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Und dann als zweite Entscheidung heute das AG Hamburg- St. Georg, Urt. v. 19.04.2022 – 942 Ls 209/21-, das mit der College C. Diedrich aus Hamburg geschickt hat. Das Urteil behandelt einen Klassiker, nämlich die Frage des Beweisverwertungsverbotes betreffend die bei einen Durchsuchung gewonnenen Beweismittel.

Dem Angeklagten ist ein Verstoß gegen das BtMG zur Last gelegt worden. Dieser Vorwurf war u.a. gestützt auf Betäubungsmittel, die man bei einer Durchsuchung des Zimmers des Angeklagten gefunden hatte. Das AG hat den Angeklagten aus rechtlichen Gründen frei gesprochen. Es ist hinsichtlich der Betäubungsmittel von einem Beweisverwertungsverbot ausgegangen und hat dazu folgende Sachverhaltsfeststellungen getroffen:

„Am 30. März 2020 erließ das Amtsgericht Hamburg, Abt. 167, unter dem Az. 167 Gs 2/20 in dem Ermittlungsverfahren gegen die beiden damaligen Beschuldigten pp. und pp. auf Antrag der Staatsanwaltschaft Hamburg einen Durchsuchungsbeschluss betreffend der Wohn- und Nebenräume, der Geschäfts-, Büro- und sonstigen Betriebsräume in der pp. in Hamburg. Im Wesentlichen führte die diesen Beschluss erlassende Amtsrichterin aus, dass die beiden damaligen Beschuldigten pp. und pp. aufgrund der auf der Ladefläche des von ihnen gefahrenen Fahrzeuges mit dem amtlichen Kennzeichen pp. sichergestellten Filteranlage und der zehn beschrifteten Glasbehältnisse mit Marihuanaanhaftungen sowie der Ergebnisse der kurzfristigen Observation des Polizeibeamten pp. verdächtig seien, in Hamburg in nicht rechtsverjährter Zeit vor dem 29. Dezember 2019 und fortlaufend gemeinschaftlich mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel getrieben zu haben.

Dieser Durchsuchungsbeschluss wurde sodann am 30. Juni 2020 durch insgesamt elf Kriminalbeamte — u.a. der Kriminalbeamtin pp. — durchgeführt, welche zudem durch zwei Angestellte im Polizeidienst unterstützt wurden. Bereits vor der tatsächlichen Umsetzung des Durchsuchungsbeschlusses vom 30. März 2020 war den Ermittlungsbehörden bekannt, dass neben den im verfahrensgegenständlichen Durchsuchungsbeschluss benannten beiden damaligen Beschuldigten auch der nunmehr Angeklagte wohnt. Zu diesem Zeitpunkt bestand jedoch kein entsprechende Tatverdacht gegen den Angeklagten. Auf Klingeln öffnete der damalige Beschuldigte pp. die Wohnungstür. Nach Ausweisung sowie Nennung des Grundes ihres Erscheinens betraten die Kriminalbeamten sowie die beiden Angestellten im Polizeidienst die Wohnung. In der Wohnung selbst wurde der weitere damalige Beschuldigte pp. nicht, jedoch der Angeklagte angetroffenen. Der Angeklagte saß arbeitend an einem kleineren Tisch im Wohnzimmer, auf welchem ein Vorratsglas mit Marihuana, eine Schale mit Marihuana standen sowie ein Brocken Haschisch und Grinder offen lagen. Eine erste grobe Durchsicht sämtlicher Zimmer der Wohnung noch vor dem Beginn der eigentlichen Durchsuchung zwecks Überprüfung der Wohnung auf weitere Personen, brachte die Erkenntnis, dass im Zimmer des Angeklagten zwei Grinder offen und sofort sichtbar auf einem Nachttisch und einem Sideboard lagen. Aufgrund dieser Erkenntnis in Zusammenschau mit der Antreffsituation des Angeklagten am kleinen Tisch im Wohnzimmer, auf welchem sich u.a. Marihuana befand, entschied sich die Kriminalbeamtin pp. dazu, die Staatsanwaltschaft Hamburg telefonisch zu kontaktieren, um dort über die neue Sachlage zu informieren und ggfls. eine Erweiterung des Durchsuchungsbeschlusses auf das Zimmer sowie die Person des Angeklagten zu erwirken. Da die Kriminalbeamtin pp. die in diesem Verfahren zuständige Dezernentin nicht erreichen konnte, rief sie die ebenfalls in der zuständigen Abteilung der Staatsanwaltschaft tätige Oberstaatsanwältin pp. an und berichtete von den neuen Erkenntnissen. Ohne den Versuch, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen, ordnete Frau Oberstaatsanwältin pp. in diesem Telefonat mit der Kriminalbeamtin pp. dieser gegenüber gegen 10:39 Uhr die Durchsuchung des Zimmers des Angeklagten wegen Gefahr in Verzug an. Nach Belehrung als Beschuldigter und dem Hinweis, dass nun auch sein Zimmer durchsucht werde, bat der Angeklagte darum, bei der Durchsuchung zusehen zu dürfen, was ihm auch gewährt wurde. Im Rahmen der Durchsuchung des Zimmers des Angeklagten, welche sich unmittelbar nach dem Telefonat zwischen der Kriminalbeamtin pp. und der Oberstaatsanwältin pp. um 10:41 Uhr begann, wurde dort Folgendes sichergestellt: ein schwarzer Grinde ohne Deckel im Sideboard, ein Grip-beutel mit Anhaftungen im Sideboard, diverses Verpackungsmaterial mit Anhaftungen in einem blauen Kulturbeutel beim Bett, acht Tabletten Ectasy in der oberen Schublade des schwarzen Sideboards, 65,- € Bargeld auf der Kommode, ein Schlagring in der obersten Schublade des Sideboards, ein blauer Grinder auf dem schwarzen Nachttisch sowie eine Dose mit MDMA in der oberen Schublade der Kommode. Der Angeklagte äußerte sich hinsichtlich der Dose mit MDMA dahingehend, dass er die Dose zuvor nie gesehen habe und nicht wisse, was sie enthalte oder wem sie gehöre. Er wisse auch nicht, wie diese Dose in sein Zimmer gelangt sei.

Frau Oberstaatsanwältin pp. verfasste noch am 30. Juni 2020 einen schriftlichen Vermerk über das Telefonat mit der Kriminalbeamtin pp. mit folgendem Inhalt: „Das LKA 68 (KB’in pp.) teilte gegen 10:40 Uhr telefonisch mit, dass derzeit aufgrund des vorliegenden Durchsuchungsbeschlusses im Verfahren 6004 Js 231/20 in der Wohnung der beiden Beschuldigten pp. und pp. in der pp. durchsucht werde. Nachdem die eingesetzten Beamten die Wohnung betreten und zur Personensicherung einmal alle Zimmer in Augenschein genommen hatten, konnte der nunmehr ebenfalls als Beschuldigter dieses Verfahrens zu führende pp. im Wohnzimmer sitzend mit einem Grinder direkt vor sich und einem offenen Vorratsglas mit Marihuana in unmittelbarer Nähe wahrgenommen werden. Bei der ersten Durchsicht der Räumlichkeiten zur Sicherung konnte in dem vom Beschuldigkeiten pp. genutzten Zimmer bereits ein Grinder auf den ersten Blick wahrgenommen werden. Gemeldet ist in der Wohnung keiner der nunmehr drei Beschuldigten dieses Verfahrens; am Klingelschild fanden sich aber alle drei Namen. Die Unterzeichnerin ordnete die Durchsuchung des Zimmers des Beschuldigten pp. in der oben bezeichneten Wohnung wegen Gefahr in Verzug an und teilte dies dem LKA 68 fernmüdlich mit, weil bereits die mit dem Versuch, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen, verbundene zeitliche Verzögerung den Erfolg der Durchsuchung gefährdet hätte. Der Beschuldigte pp. war anwesend, die Maßnahme damit offen — ein Warten auf einen weiteren Durchsuchungsbeschluss hätte unmittelbare Gefahr eines Beweismittelverlustes bedeutet.“

Noch Fragen? Nein, denn – wie gesagt: Das AG hat den Angeklagten, der sich zur Sache nicht eingelassen hat, frei gesprochen:

„….Die Zeugin pp. hat neben der Schilderung des Hintergrundes der Durchsuchung und der Durchführung der Durchsuchung auf konkrete Nachfrage des Gerichts zur Situation vor Ort, insbesondere zu der von Frau Oberstaatsanwältin pp. in deren schriftlichen Vermerk behaupteten unmittelbaren Gefahr eines Beweismittelverlustes im Zusammenhang mit dem Versuch einen richterlichen Beschluss zu erwirken ganz deutlich und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass ein Beweismittelverlust überhaupt nicht gedroht hatte, da aus polizeitaktischer Sicht die Situation in der Wohnung gesichert war. In diesem Zusammenhang hat die Zeugin pp. insbesondere ausgeführt, dass der Angeklagte für die Zeit des Wartens auf einen richterlichen Beschluss aus seinem Zimmer gesprochen und ihm untersagt worden wäre, mit Dritten zu kommunizieren (insbesondere mittels technischer Geräte wie Handy oder Laptop). Ein Zugriff des Angeklagten auf die in seinem Zimmer zu vermutenden Beweismittel, so die Zeugin pp. weiter, wäre auf diese Weise verhindert worden.

Vl.

Es besteht ein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der im Zimmer des Angeklagten sichergestellten Betäubungsmittel sowie des sichergestellten Schlagringes, da die durchgeführte Durchsuchung wegen Missachtung des Richtervorbehaltes rechtswidrig war. Eine gemäß § 105 Abs. 1 S. 1 StPO grundsätzlich erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung lag nicht vor. Die Anordnung von Frau Oberstaatsanwältin pp. beruhte nicht auf einer rechtmäßigen Inanspruchnahme ihrer sich aus § 105 Abs. 1 S. 1 StPO ergebenden Eilkompetenz, da Gefahr in Verzug, wie es die Zeugin pp. in der Hauptverhandlung auf Nachfrage des Gerichts erklärt hat, objektiv nicht vorlag.

Die Annahme eines Beweisverwertungsverbots ist von Verfassungs wegen zumindest bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind, geboten (BVerfG Beschl. v. 20. Mai 2011 — 2 BvR 2072/10 — in: NJW 2011, 2783, 2784). Ein solcher schwerwiegender Verstoß liegt aufgrund der vom Gericht festgestellten Umstände vor. Soweit man wohlwollend unterstellen würde, dass Frau Oberstaatsanwältin pp. in ihrer Vorstellung aufgrund der telefonischen Schilderung der Kriminalbeamtin pp. von einer Situation der Gefahr in Verzug ausgegangen ist, kann dieser Umstand, unbeschadet dessen, dass eine solche Fehlvorstellung auf – nicht nachzuvollziehender — möglicherweise nicht vollständiger Information beruht hat, die der Sphäre der Ermittlungsbehörden zuzurechnen ist, es nicht rechtfertigen, dass noch nicht einmal der Versuch unternommen worden ist, an einem Werktag zu dienstüblichen Zeiten eine richterliche Entscheidung zu erlangen, zumal der Angeklagte sich, wie die Zeugin pp. geschildert hat, unter polizeilicher Aufsicht befand und er keine Möglichkeit gehabt hätte, Beweismittel zu verstecken oder zu vernichten (vgl. BGH, Beschl. v. 21. April 2016 — 2 StR 394/15 — in: juris Rdnr. 15.).

Der Aspekt eines möglichen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs (vgl. etwa BGH, Beschl. v. 18. November 2003 — 1 StR 455/03 — in: BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4) kann bei — wie hier — solcher Verkennung des Richtervorbehalts keine Bedeutung zukommen (BGH, Beschl. v. 21. April 2016 — 2 StR 394/15 — in: juris Rdnr. 16; dort auch zum Nachfolgenden). Die Einhaltung der durch § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO festgelegten Kompetenzregelung könnte in diesen Fällen bei Anerkennung des hypothetisch rechtmäßigen Ersatzeingriffs als Abwägungskriterium bei der Prüfung des Vorliegens eines Beweisverwertungsverbots stets unterlaufen und der Richtervorbehalt sogar letztlich sinnlos werden. Bei Duldung grober Missachtungen des Richtervorbehalts entstünde gar ein Ansporn, die Ermittlungen ohne Einschaltung des Ermittlungsrichters einfacher und möglicherweise erfolgversprechender zu gestalten. Damit würde das wesentliche Erfordernis eines rechtstaatlichen Ermittlungsverfahrens aufgegeben, dass Beweise nicht unter bewusstem Rechtsbruch oder gleichgewichtiger Rechtsmissachtung erlangt werden dürfen.“

Mehr als zutreffend. Man versteht die Welt nicht. Da ist die Polizei vor Ort und kann „sichern“ und die Oberstaatsanwältin bejaht „Gefahr im Verzug“. Wenn nicht in diesem Fall „Gefahr im Verzug“ nicht vorgelegen hat, wann denn sonst nicht. Das hatte übrigens die Durchsuchungsbeamtin richtig erkannt. Die OStAìn geht m.E. besser noch einmal auf eine Fortbildung.