so könnte man über die Entscheidung des BGH v. 20.01.2011 – IX ZR 123/10 schreiben, in der der BGH zu der im Vergütungsrecht umstrittenen Frage Stellung genommen hat, ob der Rat des Verteidigers die Voraussetzungen für die Annahme von „Mitwirkung“ i.S. der Nrn. 4141, 5115 VV RVG erfüllt, Stellung genommen hat. Die ganz h.M. in Rechtsprechung und Literatur hat das bejaht, die – natürlich 🙂 – RSV und einige AG nicht.

Der BGH kommt zu einer „Ja-Aber“-Entscheidung. Er führt – zu Nr. 5115 VV RVG, gilt aber für die Nr. 4141 VV RVG entsprechend – aus, dass es grds. für die Mitwirkung an der Erledigung des Verfahrens genügen kann, wenn der Verteidiger seinem Mandanten rät, zu dem erhobenen Vorwurf zu schweigen, und dies der Verwaltungsbehörde mitteilt. Dies gilt nach Auffassung des BGH aber dann nicht, wenn unabhängig von der Einlassung des Betroffenen offenkundig ist, dass dieser die ihm vorgeworfene Ordnungswidrigkeit nicht begangen haben kann.

Na toll, damit wird dann eine neue Diskussion eröffnet, nämlich um die Frage, war es „offenkundig“, dass der Betroffene nicht Täter sein konnte. Da werden die Meinungen auseinander gehen. Im vom BGH entschiedenen Fall war es eine weibliche Betroffene, abgebildet auf dem Lichtbild vom Verkehrsverstoß war ein Mann. Das ist für den BGH offenabr ein Fall der „Offenkundigkeit“. Für die Verwaltungsbehörden aber nicht unbedingt, oder?

Zudem: Die Entscheidung des BGH setzt sich auch nicht damit auseinander, ob denn nun die Mitwirkung des Verteidigers für die Einstellung/Verteidigung der HV zumindest mitursächlich sein muss. Wenn er formuliert:

„Die Tätigkeit des Rechtsanwalts im Zusammenhang mit einem gezielten Schweigen seines Mandanten lässt jedoch keine Erledigungsgebühr entstehen, wenn die Verwaltungsbehörde das Verfahren unabhängig von einer diesbezüglichen Erklärung einstellt, weil aus anderen Gründen offenkundig ist, dass der Mandant des Anwalts die ihm vorgeworfene Ordnungswidrigkeit nicht begangen haben kann.“

Dann ist eine auf die Förderung des Verfahrens gerichtete Tätigkeit des Verteidigers nicht ersichtlich (Abs. 2 der Anmerkung zu Nr. 5115 VV RVG)! Dann könnte man daraus den Schluss ziehen, dass der BGH diese Frage inzidenter bejahen will. Damit hätten wir dann das eine Problem – „gezieltes Schweigen“ – gelöst und eines anderes neu.