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Die zweite Entscheidung stammt aus dem Bußgeldverfahren und betrifft das Ablehnungsverfahren. Das AG Linz hat den Betroffenen wegen einer  fahrlässigen Geschwindigkeitsüberschreitung zu einer Geldbuße verurteilt und ein Fahrverbot verhängt. Das Urteil ist in Abwesenheit des von der Anwesenheitspflicht entbundenen Betroffenen und seines Verteidigers ergangen. Der hatte 1 1/2 Stunden, also 90 Minuten, vor der Hauptverhandung per Fax einen Schriftsatz an das AG gesandt, in dem er die zuständige Amtsrichterin wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt hat. Der Antrag wurde dieser erst am Tag nach der Hauptverhandlung vorgelegt; der zuständige Vertretungsrichter hat ihn später als unbegründet zurückgewiesen.

In der Rechtsbeschwerde wird mit der Verfahrensrüge ein Verstoß gegen § 338 Nr. 3 StPO geltend gemacht. Das OLG Koblenz meint im OLG Koblenz, Beschl. v. 08.06.2018 – 1 OWi SsBS 11/18 : Alles nicht so schlimm, denn: Schon Zweifel an der Zulässigkeit der Rüge – warum wundert mich das nicht? – , die aber jedenfalls unbegründet ist:

„c) Die Frage eines etwaigen Begründungsmangels kann jedoch offen bleiben; denn unabhängig hiervon können die Rügen keinen Erfolg haben.

aa) Die auf den absoluten Rechtsbeschwerdegrund des § 338 Nr. 3 StPO gestützte Verfahrensrüge ist nach § 336 Satz 2 StPO, § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG ausgeschlossen und damit unzulässig.

Nach § 28 Abs. 2 Satz 1 StPO, § 71 Abs. 1 OWiG ist gegen den Beschluss, durch den ein Ablehnungsgesuch als unbegründet zurückgewiesen wird, grundsätzlich die sofortige Beschwerde statthaft; nach § 336 Satz 2 StPO, § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG kann die Rechtsbeschwerde in diesem Fall auf die Zurückweisung des Ablehnungsgesuches nicht gestützt werden. Betrifft die Entscheidung einen erkennenden Richter, kann sie nach § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO, § 71 Abs. 1 OWiG dagegen nur zusammen mit dem Urteil, mithin im Wege der Rechtsbeschwerde vermittels einer auf § 338 Nr. 3 StPO gestützten Verfahrensrüge angefochten werden. Erkennende Richter sind solche, die berufen sind, in der Hauptverhandlung mitzuwirken; ihre Eigenschaft endet grundsätzlich mit der Urteilsfällung (vgl. OLG Hamm VRS 104 [2003], 452; Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 28 Rdn. 6 m.w.Nachw.). Ob ein erkennender Richter betroffen ist, richtet sich nach dem Zeitpunkt, in dem die Entscheidung im Sinne des § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO getroffen wird (allg. Auffassung, vgl. OLG Köln NJW 1993, 608; OLG Hamburg NStZ 1999, 50; Siolek, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl., § 28 Rdn. 19; Conen/Tsambikakis, in: Münchener Kommentar, StPO, § 28 Rdn. 18 ff.).

Hiernach wäre dem Betroffenen gegen den das Befangenheitsgesuch zurückweisenden Beschluss des Vertretungsrichters vom 8. Dezember 2017 allein die sofortige Beschwerde eröffnet gewesen. Denn die Entscheidung ist zu einem Zeitpunkt ergangen, als die Bußgeldrichterin das angefochtene Urteil bereits erlassen und damit als erkennende Richterin ausgeschieden war (vgl. OLG Hamm a.a.O.). Dass der Betroffene keine Beschwerdeentscheidung herbeigeführt hat, ist für den nach § 336 Satz 2 StPO eintretenden Ausschluss einer Überprüfung mit der Rechtsbeschwerde ohne Belang (Siolek a.a.O. § 28 Rdn. 11).

Gegen den Ausschluss kann nicht eingewandt werden, dass der Tatrichter oder sein zur Entscheidung berufener Vertreter es in diesem Fall in der Hand hätten, ein Befangenheitsgesuch durch Verzögerungen in seiner Behandlung der Beurteilung durch das Revisions- oder Rechtsbeschwerdegericht zu entziehen. Die Ausgestaltung der Rechtsmittelbefugnis in § 28 StPO dient zuvorderst prozesswirtschaftlichen Zielen, namentlich der Beschleunigung des Verfahrens und einer Konzentration der Überprüfung nur des entscheidungsvorgreiflichen Verfahrens beim Revisions- oder Rechtsbeschwerdegericht (s. bereits RGSt 7, 175; Deiters, in: Systematischer Kommentar, StPO, 4. Aufl., § 28 Rdn. 8; Conen/Tsambikakis a.a.O. § 28 Rdn. 11). Dementsprechend sieht § 338 Nr. 3 StPO vor, dass eine Entscheidung über das Ablehnungsgesuch – welche das Revisionsgericht sodann nach Beschwerdegrundsätzen zu prüfen hat – vor Urteilsfällung bereits vorliegen muss („nachdem“); denn nur dem Urteil vorgelagerte Verfahrensumstände und Entscheidungen unterliegen der Überprüfung durch das Revisionsgericht und können die unwiderlegbare Beruhensvermutung (vgl. BGHSt 27, 96, 98) der § 338 Nr. 1- 7 StPO begründen. Der betroffene Verfahrensbeteiligte ist bei Verzögerungen in der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch auch nicht rechtlos gestellt, da § 29 StPO die beschleunigte Behandlung des Gesuches vorsieht, Auswirkungen auf Handlungen des abgelehnten Richters in der Hauptverhandlung bestimmt, und Verstöße gegen diese Vorschrift, erforderlichenfalls in Verbindung mit einer Rüge nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, mit der Revision oder Rechtsbeschwerde geltend gemacht werden können (vgl. KG StraFo 2013, 203).

bb) Auch ein Verstoß gegen § 29 StPO liegt aber nicht vor. Die hierauf gestützte Rüge ist unbegründet.

(1) Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 StPO ist ein Ablehnungsgesuch bei dem Gericht, welchem der abgelehnte Richter angehört, anzubringen; dies kann in mündlicher Form in laufender Hauptverhandlung (vgl. § 29 Abs. 2 Satz 1 StPO), aber auch vor ihrem Beginn (vgl. § 29 Abs. 1 Satz 2 StPO) in schriftlicher Form oder zu Protokoll der Geschäftsstelle geschehen. Unter „Gericht“ im Sinne des § 26 Abs. 1 StPO ist nach einhelliger Auffassung (s. bereits RGSt 9, 333, 336; Scheuten, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 7. Aufl., § 26 Rdn. 1; Deiters a.a.O. § 26 Rdn. 2; 336; Siolek a.a.O. § 26 Rdn. 4; Conen/Tsambikakis a.a.O. § 26 Rdn. 5) der Spruchkörper zu verstehen, der mit dem Verfahren befasst ist, in dem es zur Ablehnung kommt. Maßgeblich ist daher nicht, wann der Antrag räumlich in dem Gerichtsgebäude eingeht, sondern wann er – bei schriftlicher Übermittlung oder im Fall der Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle – dem erkennenden Richter vorliegt (Siolek a.a.O. § 26 Rdn. 8).

Damit obliegt es grundsätzlich dem Ablehnungsberechtigten, dem abgelehnten Richter den Ablehnungsantrag rechtzeitig zur Kenntnis zu bringen. Jedenfalls in solchen Fällen, in denen Anträge kurzfristig vor Beginn einer Hauptverhandlung oder während der Hauptverhandlung an anderem Ort als im Sitzungssaal übermittelt werden, und mit deren Vorlage an den Richter vor dem nach § 25 Abs. 2 StPO maßgeblichen Zeitpunkt nicht mehr sicher gerechnet werden kann, trägt er das Risiko, dass der Antrag nicht fristgerecht angebracht wurde und sein Ablehnungsrecht erlischt. Ob dies weiterreichend auch dann gilt, wenn der Antrag dem befassten Richter aufgrund nicht ordnungsgemäßer Behandlung im Geschäftsbetrieb verspätet unterbreitet wird (so Siolek, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl., § 26 Rdn. 8: den Ablehnungsberechtigten trifft für die Behandlung des Antrags alle Gefahr allein), oder welche Rechtswirkungen einem derartigen Antrag zukommen, muss nicht entschieden werden. Denn der Betroffene konnte vorliegend nicht darauf vertrauen, dass der Antrag der Bußgeldrichterin rechtzeitig vorgelegt werden würde.

(2) Der Senat geht in Ermangelung anderweitigen Vorbringens davon aus, dass die Übermittlung des Befangenheitsantrages an die allgemeine Faxeingangsstelle des Amtsgerichts gerichtet war. Eine Sichtung dortiger Eingänge, ihre Zuordnung zu bestimmten Gerichtsabteilungen und den dort anhängigen Verfahren sowie ihr Zutrag an die hiermit befassten Richter konnte innerhalb der Zeitspanne von anderthalb Stunden bis zum Beginn der Verhandlung schlechterdings nicht erwartet werden. Auch eine Vorlage erst nach Ende der nach den Angaben des Sitzungsprotokolls einstündigen Hauptverhandlung lag – auch bei Kennzeichnung des Antrages als eilbedürftig – nicht außerhalb eines ordnungsgemäßen Geschäftsganges. Der Betroffene hatte insbesondere keinen verfahrensrechtlichen Anspruch darauf, dass Gerichtsbedienstete die regelmäßig aus einer Vielzahl terminierter Bußgeldsachen bestehende Sitzung der Richterin zur Übermittlung kurzfristiger Schriftsätze unterbrechen.

Dies gilt vorliegend umso mehr, als eine außerordentliche Eilbedürftigkeit des Gesuches angesichts des mit ihm geltend gemachten Verfahrensvorganges nicht vorlag. Die dem Befangenheitsantrag vorausgehende und ihm zugrunde liegende Anfrage des Verteidigers, ob ein bestimmter Zeuge zu der Verhandlung geladen wurde, war erst am Vormittag des 20. November 2017 erfolgt und unverzüglich per Telefax noch am Mittag des 20. November 2017 durch die Bußgeldrichterin beantwortet worden (Bl. 154 f. d.A.); der Verteidiger hatte den – inhaltlich substanzlosen (vgl. nachfolgend) – Antrag gleichwohl erst kurz vor der Hauptverhandlung am Vormittag des 21. November 2017 angebracht. Bei einem solchen Ablauf drängt sich der Eindruck auf, dass mit der Anfrage und der Antragstellung absichtsvoll zugewartet wurde, um eine Nichtbescheidung des Antrags vor Verhandlungsbeginn herbeizuführen und mit der Rechtsbeschwerde rügen zu können. Ob dies zutrifft, kann offen bleiben; jedenfalls ist ein Sachgrund weder vorgetragen noch ersichtlich, warum die Antragstellung erst knapp vor der Hauptverhandlung erfolgen musste.

(3) Wurde der Antrag des Betroffenen vor Erlass des angefochtenen Urteils nicht in der erforderlichen Weise bei Gericht angebracht, war der Anwendungsbereich von § 29 StPO bereits nicht eröffnet. Die Bußgeldrichterin traf verfahrensrechtlich keine Pflicht, den Antrag vor oder während der Hauptverhandlung durch Einleitung des Zwischenverfahrens nach §§ 26 ff. StPO zu behandeln und vor einer Entscheidung über ihn nur unaufschiebbare Handlungen vorzunehmen.

Im Hinblick auf die Ausführungen des Betroffenen in seiner Gegenerklärung vom 19. Februar 2018 ist zu bemerken, dass im Vergleich zu einem in der Hauptverhandlung angebrachten Antrag keine ungerechtfertigte Schlechterstellung vorliegt; denn ein solcher wäre dem erkennenden Richter unmittelbar zur Kenntnis gelangt. Ob in der Vorlage an die befasste Richterin erst am Folgetag eine zu beanstandende Behandlung des Antrages gelegen hat, muss der Senat nicht entscheiden, da hierauf nichts beruhen könnte.“

In meinen Augen mal wieder so eine Entscheidung, in der viel „Hirnschmalz“ und viele gesetzte Worte darauf verwendet werden, das Verfahren „abzusegnen“, anstatt zu schreiben: Ihr hattet 90 Minuten Zeit den Antrag von der Posteingangsstelle zu der zuständigen Richterin zu transportieren. Ich kenne die Baulichkeiten beim AG Linz nicht, wage aber die Behauptung, dass es dort möglich sein müsste, den Antrag dorthin zu schaffen, mal unabhängig von der Frage, ob der Verteidiger ihn  mit „Eilt. Bitte sofort vorlegen“ als eilbedürftig gekennzeichnet hatte und auch unabhängig davon, ob man beim AG Linz im Schneckentempo arbeitet. Und warum musste man, wie das OLG Meint, mit einem Antrag zu diesem Zeitpunkt nicht mehr rechnen?

Im Übrigen: Gibt es nicht in Zusammenhang mit der Entbindung des Betroffenen von seiner Anwesenheit eine Rechtsprechung, die es auseichend sein lässt, wenn der Antrag im Haus ist und die darauf abstellt, ob der Antrag bei ordentlicher gerichtsinterner Organisatíon dem Richter rechtzeitig hätte vorgelegt werden können. Ich sehe keinen Grund, warum das bei einem Ablehnungsantrag nicht gelten soll (vgl. dazu Rechtliches Gehör des Betroffenen, oder: Geht doch). Interessiert das OLG Koblenz nicht.