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Und als dritte Entscheidung dann der BGH, Beschl. v. 22.08.2018 – 3 StR 128/18 – mit einer Problematik, die den BGH immer wieder beschäftigt. Es geht um Folgendes: Der Angeklagte ist durch Urteil des LG vom 19.10.2015 von dem Vorwurf des versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung freigesprochen worden. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers hat der BGH diesen Freispruch insoweit mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben (BGH 3 StR 124/16). Das LG hatte nach Auffassungdes BGH eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung nicht rechtsfehlerfrei verneint, weil es sich bei der rechtlichen Würdigung in Widerspruch zu seinen Feststellungen gesetzt hatte. Im sich anschließenden zweiten „Durchgang“ ist der Angeklagte nunmehr vom LG wegen Beihilfe zur Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden. Dagegen die Revision, die mit einer Verfahrens- und der Sachrüge Erfolg hatte: Begründung: Die Strafkammer hat keine eigenen ausreichenden Feststellungen getroffen:
„1. Mit der Verfahrensrüge beanstandet der Angeklagte, dass die Strafkammer ihre Überzeugung nicht „aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung“ und unter Verstoß gegen § 353 Abs. 2 StPO geschöpft habe. Dem liegt Folgendes zugrunde:
In der Hauptverhandlung wurde nach der Verlesung des Anklagesatzes das Urteil des Landgerichts vom 19. Oktober 2015 auszugsweise verlesen. Gegenstand der Verlesung waren insbesondere die zur Person des Angeklagten und die zur Sache getroffenen Feststellungen. Anschließend wurde die Entscheidung des Senats, durch die das Urteil vom 19. Oktober 2015 hinsichtlich des Angeklagten mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben worden war, ebenfalls auszugsweise verlesen. Sodann ließ sich der Angeklagte durch eine von seinem Verteidiger vorgelesene schriftliche Erklärung zur Sache ein, bevor das Gericht in die Beweisaufnahme eintrat. Zu Beweiszwecken wurde das Urteil vom 19. Oktober 2015 weder verlesen noch auf anderem Wege in die Beweisaufnahme eingeführt.
In den Urteilsgründen hat die Strafkammer unter II. die dem Urteil vom 19. Oktober 2015 zugrunde liegenden Feststellungen zur Sache vollständig wiedergegeben und sodann unter III. „weitere“ Feststellungen getroffen. Diese betreffen in erster Linie das Tatgeschehen als solches und entsprechen im Wesentlichen denjenigen, die insoweit im ersten Rechtsgang getroffen worden waren. Außerdem hat das Landgericht Feststellungen zu den Folgen der Tat getroffen, unter denen der Nebenkläger aktuell noch leidet.
a) Die Verfahrensrüge ist zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Dem steht nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer nicht ausdrücklich einen Verstoß gegen § 261 StPO gerügt hat. Dem Revisionsvorbringen lässt sich unschwer entnehmen, dass er diese Vorschrift als verletzt ansieht.
b) Die Rüge ist auch begründet.
Der Beschwerdeführer beanstandet zu Recht, dass das Landgericht die im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen seinem Urteil zugrunde gelegt und nur noch ergänzende Feststellungen getroffen hat.
Das ergibt sich nicht nur daraus, dass die Strafkammer die im ersten Rechtsgang zur Sache getroffenen Feststellungen in den Urteilsgründen unter II. vollständig zitiert und im Anschluss daran unter III. nur noch „weitere“ Feststellungen getroffen hat, sondern auch daraus, dass sie unter III. sowie in den weiteren Urteilsgründen wiederholt inhaltlich auf die im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen Bezug genommen hat, ohne eigene zu treffen. Das gilt etwa für das Geschehen im Vorfeld der Tat, insbesondere das Ereignis, bei dem der Bruder des Nebenklägers K. W. körperlich verletzt hatte.Gleichermaßen verhält es sich im Hinblick auf die dem Nebenkläger durch die Tat von K. W. zugefügten Verletzungen. So hat das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung und bei der Adhäsionsentscheidung die insoweit dem Urteil vom 19. Oktober 2015 zugrunde liegenden Feststellungen berücksichtigt; eigene Feststellungen hat es nur zu denjenigen Verletzungsfolgen getroffen, unter denen der Nebenkläger heute noch leidet.
Das Landgericht durfte die im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen seinem Urteil jedoch nicht zugrunde legen, weil sie nicht Gegenstand der Beweisaufnahme waren (§ 261 StPO). Die Strafkammer hat verkannt, dass das den Angeklagten freisprechende Urteil mit den Feststellungen aufgehoben worden war (§ 353 Abs. 2 StPO) und es deshalb insgesamt neuer Feststellungen bedurfte.
Auf dem Rechtsfehler beruht das Urteil auch (§ 337 Abs. 1 StPO). Es ist nicht auszuschließen, dass die Entscheidung ohne Berücksichtigung der im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen für den Angeklagten günstiger ausgefallen wäre.
2. Die Sachrüge ist ebenfalls begründet.
Es stellt auch einen sachlich-rechtlichen Mangel dar, wenn das Tatgericht, welches nach der Aufhebung eines früheren Urteils mit den Feststellungen zu neuer Verhandlung und Entscheidung berufen ist, seinem Urteil – wie hier – nicht nur eigene, sondern auch aufgehobene Feststellungen zugrunde legt (BGH, Beschlüsse vom 29. Mai 2012 – 3 StR 156/12, juris Rn. 6; vom 15. März 1988 – 5 StR 87/88, NStZ 1988, 309; vom 28. März 2007 – 2 StR 62/07, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Tenorierung 1). …… “
Man fragt sich – jedenfalls ich frage mich: Muss das eigentlich sein bzw.: Merkt denn niemand in der Strafkammer, dass man es so nicht machen darf/kann? Ich halte das Vorgehen der Strafkammer schon für einen „Anfängerfehler“.