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Heute dann – seit längerem – mal wieder ein OWi-Tag. Da hat sich während meines Urlaubs einiges angesammelt, über das ich berichten möchte. Ich beginne allerdings mit dem OLG Bamberg, Beschl. v. 27.08.2018 – 2 Ss OWi 973/18. Der ist ganz „frisch“, also gerade „rein gekommen. Problematik? Folgen der Verletzung der Belehrungspflicht des Betroffenen im OWi-Verfahren. Ist ein wenig viel zum Lesen, aber interessant 🙂 .

Das AG hat den Betroffenen wegen einer Trunkenheitsfahrt nach § 24a Abs. 1 StVg verurteilt. Das AG hat seine Überzeugung davon, dass der im Zeitpunkt der AAK-Messung  mit dem Messgerät Dräger Alcotest 9510 eine AAK von 0,54 mg/l aufweisende Betroffene mit einem/seinem Pkw gefahren ist, mit den Aussagen der als Zeugen vernommenen Polizeibeamten K. und L. begründet. Diese hätten den Betroffenen zwar nicht „fahren sehen“, jedoch habe der Betroffene gegenüber den Zeugen angegeben, „dass er mit dem Pkw gefahren sei.“ Mit seiner Rechtsbeschwerde beanstandet der Betroffene mit der Verfahrensrüge, dass das AG die Verurteilung auf die Aussagen der Zeugen K. und L. über seine Angaben bei seiner ersten Befragung beim Antreffen an der Wohnung gestützt habe, obwohl er vor der Befragung von den beiden Polizeibeamten nicht über sein Schweigerecht belehrt worden sei. Das Rechtsmittel hatte Erfolg:

„1. Der Verfahrensrüge liegt folgendes Geschehen zugrunde: Am 18.02.2017 gegen 14.40 Uhr teilte die Ehefrau des Betr. der Polizei telefonisch mit, dass ihr Ehemann alkoholisiert mit dem verfahrensgegenständlichen Pkw Audi A4 weggefahren und unterwegs sei; er wolle zu einem Getränkemarkt fahren. Nachdem „man sich zunächst auf wohnortnahe Getränkemärkte“ konzentriert hatte, suchten die beiden Streifenbeamten und Zeugen die Wohnung des Betr. auf. Dort öffnete ihnen die Ehefrau, sodann kam der nahezu gleichzeitig mit der Polizei eingetroffene bzw. soeben erst nach Hause gekommene Betr. hinzu, bei dem – so der bei der Akte befindliche Aktenvermerk des POM K. vom 02.06.2017 – „deutlicher Alkoholgeruch wahrnehmbar war“. Die Polizeibeamten oder einer von ihnen befragten den Betr., wo er herkomme und wo sich sein Auto befinde. Der Betr. beantwortete diese Fragen „in der Form“, „dass er vom Getränkemarkt komme und sein Auto sodann in der Tiefgarage abgestellt habe“. Im Anschluss hieran fanden ein Atemalkoholvortest und, nachdem der Betr. als Beschuldigter belehrt worden war, ab 15.26 Uhr die AAK-Messung mit dem Messgerät ‚Dräger Alcotest 9510‘ statt. Um 15.34 Uhr erfolgte eine förmliche Betroffenenanhörung, in welcher der Betr. das Führen seines Pkws nach Alkoholgenuss einräumte. In der Hauptverhandlung vom 24.04.2018 wurden die Zeugen K. und L. insbesondere zu den Angaben vernommen, die der Betr. ihnen gegenüber beim Eintreffen an der Wohnadresse gemacht hatte. Ausweislich der Urteilsgründe bekundete der Zeuge K. u.a., dass der Wohnort des Betr. angefahren und an der Wohnadresse geklingelt worden sei. Die Türe sei durch die Ehefrau des Betr. geöffnet worden und der Betr. sei nach kurzer Zeit in Erscheinung getreten, wobei erkennbar gewesen sei, dass der Betr. soeben erst nach Hause gekommen sei. Sodann sei der Betr. befragt worden, wo er herkomme und wo sich sein Auto befinde. Dies habe der Betr. in der Form beantwortet, dass er vom Getränkemarkt komme und sein Auto sodann in der Tiefgarage abgestellt habe. Dabei habe der Zeuge K. keine Ausfallerscheinungen feststellen können. Ferner bekundete der Zeuge K. im Rahmen der Hauptverhandlung zunächst, dass er keinen Alkoholgeruch habe feststellen können, als er mit dem Betr. sprach. Auf Vorhalt des Vermerks vom 02.06.2017 war sich der Zeuge K. insoweit jedoch nicht mehr sicher. Sodann sei nach Durchführung eines freiwilligen Atemalkoholvortests der Betr. „als Beschuldigter belehrt“ worden. Auch der Zeuge L. machte offenbar zumindest ähnliche Angaben, wenn das amtsgerichtliche Urteil, bezogen auf die Zeugen K. und L., ausführt, der Betr. habe „gegenüber den Zeugen“ angegeben, dass er mit dem Pkw gefahren sei. Der Verteidiger widersprach nach der Vernehmung der Zeugen in der Hauptverhandlung […] jeweils der Verwertung der Angaben der Zeugen, da der Betr. vor seiner Befragung beim Antreffen an der Wohnung über seine Aussagefreiheit hätte belehrt werden müssen. Dennoch verwertete das AG die diesbezüglichen Aussagen der Zeugen K. und L. und stützte die Verurteilung des Betr. hierauf. Die förmliche Betroffenenanhörung vom 18.02.2017 hat das AG nicht herangezogen. Ob und wie sich der Betr. ggf. in der Hauptverhandlung […] eingelassen hat, teilt das Urteil nicht mit.

2. Die von der Rechtsbeschwerde in noch zulässiger Weise (§ 344 II 2 StPO i.V.m. § 79 III 1 OWiG) erhobene Verfahrensrüge zeigt auf, dass bei der ersten Befragung des Betr. beim Antreffen an der Wohnung durch die Polizeibeamten in unzulässiger Weise in dessen Recht, sich nicht zur Sache äußern zu müssen (§§ 55, 46 I OWiG i.V.m. §§ 136 I 2, 163a IV 2 StPO), eingegriffen wurde. Bereits bei dieser ersten Befragung kam dem Befragten nämlich die Rolle eines Betroffenen zu, sodass für eine informatorische Befragung (vgl. Göhler/Gürtler OWiG 17. Aufl. § 55 Rn. 24) kein Raum mehr war. Im Einzelnen:

a) Zwar begründet nicht jeder unbestimmte Tatverdacht bereits die Betroffeneneigenschaft mit der Folge einer entsprechenden Belehrungspflicht. Vielmehr kommt es auf die Stärke des Verdachts an. Es obliegt der Verfolgungsbehörde, nach pflichtgemäßer Beurteilung darüber zu befinden, ob sich dieser bereits so verdichtet hat, dass die vernommene Person ernstlich als Täter oder Beteiligter der untersuchten Tat in Betracht kommt. Falls der Tatverdacht aber so stark ist, dass die Verfolgungsbehörde anderenfalls (objektiv) willkürlich die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschreiten würde, ist es verfahrensfehlerhaft, wenn der Betroffene ohne Belehrung über sein Aussageverweigerungsrecht vernommen wird (grundlegend BGH, Beschl. v. 27.02.1992 – 5 StR 190/91 = BGHSt 38, 214 = NJW 1992, 1463 = ZfS 1992, 176 = StV 1992, 212 = NStZ 1992, 294 = NZV 1992, 242 = wistra 1992, 187; vgl. auch BGH, Beschl. v. 09.06.2009 – 4 StR 170/09 = NJW 2009, 3589 = NStZ 2009, 702 = wistra 2009, 482 = StV 2010, 4 = BGHR StPO § 136 Belehrung 16; BGH, Beschl. v. 18.07.2007 – 1 StR 280/07 = NStZ 2008, 48.; BGH, Urt. v. 03.07.2007 – 1 StR 3/07 = BGHSt 51, 367 = NJW 2007, 2706 = StV 2007, 450 = NStZ 2007, 653 = wistra 2007, 433 = BGHR StPO § 136 Beschuldigter 2 = NStZ 2008, 49; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 16.08.2010 – 1 Ss Bs 2/10 = VRS 119 [2010], 358 = BA 47 [2010], 420 = OLGSt StPO § 81a Nr 13).

b) Vorliegend wurde diese Grenze des Beurteilungsspielraums durch die ermittelnden Polizeibeamten in objektiv nicht mehr vertretbarer Weise überschritten. Der Tatverdacht des Führens eines Kfz nach Alkoholgenuss in zumindest für das Vorliegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit (§ 24a StVG) relevanter Menge hatte sich gegenüber dem Betr. nämlich im Zeitpunkt seiner ersten Befragung an bzw. in seiner Wohnung bereits in solchem Maße verdichtet, dass eine Belehrung des Betr. über die bestehende Aussagefreiheit unumgänglich war. Dies ergeben die vom Senat freibeweislich zu würdigenden Umstände des vorliegenden Falles, wie sie aus der Akte und dem Urteil ersichtlich sind. Die Zeugen K. und L. hatten als ermittelnde Polizeibeamte nach der Mitteilung des gegenüber dem Betr. bestehenden Tatverdachts, der sich darauf gründete, dass ihn seine Ehefrau gegenüber der Polizei einer Trunkenheitsfahrt bezichtigt hatte (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 07.05.2009 – 3 Ss 85/08 = NStZ-RR 2009, 283 = StV 2010, 5), die Wohnung des Betr. aufgesucht. Sie trafen dort den Betr. an, der gerade eingetroffen war […], also – wie von der Ehefrau telefonisch mitgeteilt – unterwegs gewesen war, und von dem – so zumindest der eindeutige Aktenvermerk vom 02.06.2017 – „deutlicher Alkoholgeruch wahrnehmbar war“. Den Polizeibeamten waren damit Umstände bekannt, die den Tatverdacht über einen allgemeinen Tatverdacht hinaus gegenüber dem Betr. signifikant verstärkt hatten. Dem Inhalt des Aktenvermerks in Bezug auf die Wahrnehmung deutlichen Alkoholgeruchs wird […] angesichts seiner Unmissverständlichkeit auch durch die relativierenden Angaben des Zeugen K. in der Hauptverhandlung nicht die Grundlage entzogen. Der Betr. wäre somit ausdrücklich und unmissverständlich auf seine Aussagefreiheit hinzuweisen gewesen. Die Grenzen der informellen bzw. informatorischen Befragung waren im vorliegenden Fall eindeutig überschritten.

3. Der aufgezeigte Verstoß gegen die Selbstbelastungsfreiheit führt zu einem Verwertungsverbot hinsichtlich der Angaben des Betr. gegenüber den Polizeibeamten bei seiner ersten Befragung beim Antreffen an der Wohnung.

a) Zwar zieht nicht jedes Verbot, einen Beweis zu erheben, ohne weiteres auch ein Beweisverwertungsverbot nach sich. Vielmehr ist je nach den Umständen des Einzelfalles unter Abwägung aller maßgeblichen Gesichtspunkte und der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Bedeutsam sind dabei insbesondere die Art und der Schutzzweck des etwaigen Beweiserhebungsverbotes sowie das Gewicht des in Rede stehenden Verfahrensverstoßes, das seinerseits wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall Betr. Rechtsgüter bestimmt wird. Ein Verwertungsverbot liegt jedoch stets dann nahe, wenn die verletzte Verfahrensvorschrift dazu bestimmt ist, die Grundlagen der verfahrensrechtlichen Stellung des Beschuldigten im Strafverfahren zu sichern. So verhält es sich hier. Die von § 136 I 2 StPO geschützten Beschuldigtenrechte gehören zu den wichtigsten verfahrensrechtlichen Prinzipien (BGH, Urt. v. 27.06.2013 – 3 StR 435/12 = BGHSt 58, 301 = NJW 2013, 2769 = NStZ 2013, 604 = wistra 2013, 434 = StV 2013, 737 = BGHR StPO § 136 Aussagefreiheit 3 [Gründe]). Durch sie wird sichergestellt, dass ein Beschuldigter nicht nur Objekt des Strafverfahrens ist, sondern zur Wahrung seiner Rechte auf dessen Gang und Ergebnis Einfluss nehmen kann (vgl. BGH, Urt. v. 29.10.1992 – 4 StR 126/92 = BGHSt 38, 372 = StV 1993, 1 = NJW 1993, 338 = wistra 1993, 69 = NStZ 1993, 142 = BGHR StPO § 136 Abs 1 [Verteidigerbefragung 1]). Die Belehrungspflicht nach §§ 136 I 2, 163a IV 2 StPO schützt mithin die Selbstbelastungsfreiheit, die im Strafverfahren von überragender Bedeutung ist: Der Grundsatz, dass niemand gezwungen werden darf, sich selbst zu belasten (nemo tenetur se ipsum accusare), zählt zu den Grundprinzipien eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens. Er ist verfassungsrechtlich abgesichert durch die gem. Art. 1, 2 I GG garantierten Grundrechte auf Achtung der Menschenwürde sowie auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und gehört zum Kernbereich des von Art. 6 EMRK garantierten Rechts auf ein faires Strafverfahren. Aus diesem Grund wiegt ein Verstoß gegen die Belehrungspflicht schwer (BGH a.a.O. m.w.N.). Daher führt es jedenfalls im Strafverfahren regelmäßig zu einem Beweisverwertungsverbot, wenn die Grenzen des den Strafverfolgungsbehörden bei der Beurteilung der Beschuldigteneigenschaft eingeräumten Beurteilungsspielraums überschritten und auf diese Weise die Beschuldigtenrechte umgangen werden (vgl. zuletzt BGH, Beschl. v. 07.09.2017 – 1 StR 186/17 = wistra 2018, 91 [unter Hinweis auf BGHSt 37, 48, 51 f. und BGHR StPO § 136 Belehrung 6; vgl. auch BGH StraFo 2005, 27).

b) Das Verwertungsverbot wegen unterbliebener Belehrung eines Betr. gilt nach ganz h.M. im Schrifttum (BeckOK-OWiG/Straßer [19. Ed.-Stand: 15.06.2018] § 55 Rn. 38 ff.; Rebmann/Roth/Herrmann-Hannich OWiG [Stand: Mai 2017] § 55 Rn. 9a; KK-OWiG/LutzAufl. § 55 Rn. 16; siehe auch Hecker NJW 1997, 1833 und Brüssow StraFo 1998, 294) auch im Ordnungswidrigkeitenverfahren. Zwar hat der Bundesgerichtshof die Frage ausdrücklich offen gelassen, ob das im Strafverfahren anzunehmende Verwertungsverbot für Äußerungen, die ein Beschuldigter in der ohne Belehrung durchgeführten Vernehmung gemacht hat, auch im Verfahren wegen Ordnungswidrigkeiten gilt (BGH, Beschl. v. 27.02.1992 – 5 StR 190/91 a.a.O.; OLG Oldenburg, Beschl. v. 05.10.1994 – Ss 425/94 = VRS 88, 286; KK-OWiG/Lutz a.a.O.). Allerdings kann im Bußgeldverfahren hinsichtlich der unterbliebenen Belehrung eines Betr. über sein Schweigerecht nichts anderes gelten als im Strafverfahren. Zwar mag sich das Problem eines Beweisverwertungsverbotes insbesondere bei den massenhaft auftretenden Verkehrsordnungswidrigkeiten regelmäßig dadurch erübrigen, dass den Betr. in diesen Fällen ein Anhörungsbogen mit einer entsprechenden schriftlichen Belehrung übersandt wird. Auch mag das Anhörungserfordernis im Ordnungswidrigkeitenverfahren teilweise Erleichterungen unterliegen. Dies darf indes nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Zweck der Belehrung derselbe ist (BeckOK-OWiG/Straßer § 55 Rn. 42). Im Falle einer – wie hier – mündlichen Anhörung ergibt sich für den Betr. dieselbe Situation wie für einen Beschuldigten, so dass auch der für das Bußgeldverfahren geltende Anspruch auf ein faires Verfahren, der den Hinweis auf das Schweigerecht gebietet, bei unterbliebener Belehrung grundsätzlich zu einem Verwertungsverbot führt (vgl. KK-OWiG/Lutz a.a.O.). Die Gesichtspunkte, die im Strafverfahren für ein Verwertungsverbot sprechen, sind auch im Bußgeldverfahren von Gewicht. Der Betr. befindet sich hier häufig ebenso wie der Beschuldigte im Strafverfahren unvorbereitet und ohne Ratgeber in einer für ihn ungewohnten Lage. Unbeschadet der geringeren Eingriffstiefe im Ordnungswidrigkeitenverfahren besteht vor diesem Hintergrund kein sachlich überzeugender Grund dafür, weshalb die Verletzung gesetzlicher Pflichten durch die Verfolgungsbehörde im Bußgeldverfahren weniger schwer wiegt als im Strafverfahren (Blum/Gassner/Seith OWiG [2015] § 55 Rn. 11). Allerdings ist unbestritten, dass ein Beweisverwertungsverbot dann nicht anzunehmen ist, wenn der Betr. sein Schweigerecht auch ohne Belehrung gekannt hat (KK-OWiG/Lutz a.a.O. m.w.N.); der weitergehenden Annahme von Göhler, dass dies im Ordnungswidrigkeitenverfahren in einfachen Fällen bei Betr. mit einem durchschnittlichen Intelligenzgrad, aber auch in bedeutsamen Fällen (so namentlich im Wirtschaftsrecht) bei versierten Betr. „in der Regel“ anzunehmen sei (vgl. Göhler NStZ 1994, 71/72; ihm folgend wohl Göhler/Gürtler OWiG § 55 Rn. 9), ist nicht zu folgen, da diese Annahme letztlich einer tragfähigen und nachvollziehbaren Begründung entbehrt und in der Praxis zu schwierigen Abgrenzungsfragen führt. Daher gebietet es schon die Rechtssicherheit, den Betr. stets über seine Aussagefreiheit zu belehren (BeckOK-OWiG/Straßer Rn. 41 f.; vgl. auch Brüssow a.a.O. S. 295 und Hecker a.a.O. S. 1834). Hinweise darauf, dass der Betr. sein Schweigerecht auch ohne Belehrung gekannt hat, bestehen im vorliegenden Fall jedenfalls nicht.„

Das OLG Bamberg „kann also auch richtig“ 🙂 .