Archiv für den Monat: August 2017

Wiedereinsetzung II: „Bin dann erst mal in der Türkei“, oder: Überwachung des eigenen Verteidigers

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Bei der zweiten Entscheidung, die ich zu Wiedereinsetzungsfragen vorstelle, handelt es sich um den BGH, Beschl. v. 12.07.2017 – 1 StR 240/17. Der verdeutlicht noch einmal die hohen Anforderungen an die Begründung des Wiedereinsetzungsantrages und zugleich auch, wie „fein zisiliert“ die Rechtsprechung dann doch auch zum eigenen Verschulden des Angeklagten ist.

Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahren, in dem der Angeklagte, ein türkischer Staatsangehöriger, wegen gewerbsmäßigen Schmuggels verurteilt worden ist. Das Urteill wird am 30.01.2017 in Anwesenheit des Angeklagten verkündet. Im Anschluss daran wird der Angeklagte entsprechend § 35a Satz 1 und 3 StPO belehrt. Die Belehrung wird ihm in Anwesenheit seines Verteidigers durch eine Dolmetscherin in die türkische Sprache übersetzt. Danach wird der bis dahin in U-Haft befindliche Angeklagte auf freien Fuß gesetzt und er verließ ohne weitere Erklärung das Gerichtsgebäude, um am nächsten Tag in die Türkei zurück zu fliegen. Mit seinem Verteidiger hatte er in der Folge zunächst keinen Kontakt mehr.

Erst am 20.02.2017 meldete er sich telefonisch bei seinem Verteidiger, fragte, ob das schriftlich abgefasste Urteil bereits vorliege, und teilte mit, dass er beabsichtige, hiergegen Rechtsmittel einzulegen. Mit Schriftsatz vom 27.02.2017 hat sein Verteidiger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionseinlegungsfrist beantragt und gleichzeitig Revision eingelegt. Im Laufe des Wiedereinsetzungsverfahrens teilt der Verurteilte dann selbst mit, dass er die Belehrung des Vorsitzenden bezüglich der einwöchigen Revisionsfrist und deren Übersetzung in die türkische Sprache überhaupt nicht verstanden habe.

Wiedereinsetzung gibt es nicht. Der BGH sieht den Antrag als unzulässig an. Begründung: Nicht ausreichend dargetan, dass kein eigenes Verschulden vorliegt:

„a) Der Antrag vom 27. Februar 2017 legt keinen Sachverhalt dar, aus dem sich eine seitens des Angeklagten unverschuldete Säumnis ergibt. Er lässt bereits nicht deutlich erkennen, dass der Angeklagte seinen Verteidiger mit der Einlegung eines Rechtsmittels gegen das Urteil beauftragt hatte, was aber für eine unverschuldete Säumnis des Angeklagten erforderlich ist (vgl. BGH, Be-schluss vom 14. Januar 2015 – 1 StR 573/14, NStZ-RR 2015, 145, 146; BeckOK StPO/Cirener aaO § 44 Rn. 24a mwN). Ausweislich des Wiedereinsetzungsgesuchs hatte der Angeklagte einen solchen Auftrag zwar vor dem letzten Termin zur mündlichen Verhandlung für den Fall einer Verurteilung erteilt. Zeitlich danach hat der bis dahin bestreitende Angeklagte aber „nach Vorbereitung durch den Unterzeichner“ (seinem Verteidiger) ein Teilgeständnis in dem Termin zur Hauptverhandlung abgelegt, in dem auch das Urteil verkündet worden ist. Angesichts der gegenüber dem Zeitpunkt der behaupteten Beauftragung erheblich veränderten Sachlage war der Angeklagte gehalten, sich zu vergewissern, dass sein Verteidiger den vor dem Teilgeständnis erteilten Rechtsmittelauftrag auch tatsächlich erfüllen würde (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Sep-tember 2015 – 4 StR 364/15, NStZ 2017, 172 f.). Dazu verhält sich der Antrag nicht. Vielmehr spricht der weitere Vortrag gerade dafür, dass sich der Angeklagte nach der Urteilsverkündung und seiner unmittelbar nachfolgenden Ausreise in die Türkei jedenfalls bis zum 20. Februar 2017 gar nicht mehr um die Revisionseinlegung gekümmert hat.

Auch wenn ein Angeklagter seinen Verteidiger grundsätzlich hinsichtlich der zugesagten Einlegung von Rechtsmitteln und deren Begründung nicht zu überwachen braucht (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 2016 – 1 StR 435/15, wistra 2016, 163), bestand wegen der dargelegten Veränderung der Situation hier die Obliegenheit des Angeklagten zu einer Klarstellung gegenüber seinem Verteidiger, gegen das verkündete Urteil Rechtsmittel einzulegen. Dass er dem nachgekommen wäre, ergibt sich aus dem Antrag ebenfalls nicht.

b) Soweit sich der Angeklagte selbst in der genannten E-Mail vom 6. Juli 2017 darauf beruft, die Belehrung des Vorsitzenden bezüglich der einwöchigen Frist zur Einlegung der Revision und deren Übersetzung in die türkische Sprache überhaupt nicht verstanden zu haben, zeigt dies abgesehen von der Nichteinhaltung der Wochenfrist aus § 45 Abs. 1 Satz 1 StPO ebenfalls keinen Sachverhalt auf, aufgrund dessen der Angeklagte unverschuldet an der Einhaltung der Revisionseinlegungsfrist gehindert gewesen wäre. Ohne nähere Darlegungen dazu, warum er die Übersetzung in seine Muttersprache nicht verstanden habe, ist den in § 45 Abs. 2 Satz 1 StPO geregelten Begründungsanforderungen nicht genügt (dazu OLG Oldenburg, Beschluss vom 18. Januar 2008 – 1 Ws 41/08, NStZ-RR 2008, 150; siehe auch Maul in KK-StPO aaO § 45 Rn. 7).“

Wiedereinsetzung I: Auf die Zustellung des Hauptverhandlungsprotokolls kommt es nicht an…

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Heute werde ich dann drei Entscheidungen vorstellen, die sich in meinem „Blogordner“ zu Wiedereinsetzungsfragen angesammelt haben. Die erste ist der BGH, Beschl. v. 27.06.2017  – 2 StR 129/17. Es geht um einen Wiederesinsetzungsantrag gegen die Versäumung der Revisionsbegründungsfrist. Der Angeklagte ist nach der Verkündung Des LG dem Angeklagten eine Rechtsmittelbelehrung erteilt worden, die sich auch zur Frist für die Revisionsbegründung geäußert hat. Der Angeklagte legte durch Schriftsätze seine beiden Verteidiger B. und P. Revision ein. Das Urteil wurde Rechtsanwalt B. am 02.08.2016 und Rechtsanwalt P. am 08.092016 zugestellt. Da eine Revisionsbegründung nicht (fristgemäß) eingegangen ist, hat das LG mit Beschluss vom 31.10.2016, der Rechtsanwalt P. am 08.11.2016 zugestellt wurde, die Revision des Angeklagten als unzulässig verworfen. Dagegen der Antrag von Rechtsanwalt P. auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

Zur Begründung wird vorgetragen: Das Protokoll der Hauptverhandlung sei ihm nicht zugestellt worden. Habe keiner der verschiedenen Verteidiger in der Tatsacheninstanz durchgehend an der Hauptverhandlung teilgenommen, sei dem Angeklagten – schon von Amts wegen – nach Versäumung der Revisionsbegründungsfrist Wiedereinsetzung zu gewähren, wenn auch nur einem seiner Verteidiger das Hauptverhandlungsprotokoll nicht zugestellt worden sei. Jedenfalls treffe den Angeklagten kein Verschulden an der Fristversäumung. Dieser habe sich mehrfach bei ihm, Rechtsanwalt P. , nach den Fristen erkundigt. Der Angeklagte habe auf seine Erklärung vertrauen dürfen, die Revisionsbegründungs-frist beginne erst nach Zustellung des Hauptverhandlungsprotokolls an ihn.

Der BGH verwirft als unzulässig: Der Wiedereinsetzungsantrag leider an Mängeln im Tatsachenvortrag und dessen Glaubhaftmachung im Sinne von § 45 Abs. 2 Satz 1 StPO.

a) Aus einem Formfehler bei der Zustellung des Hauptverhandlungsprotokolls an einen von mehreren Verteidigern ergibt sich kein Wiedereinsetzungsgrund. Es gibt nur ein Rechtsmittel des Angeklagten, dessen Revisionsbegründungsfrist im vorliegenden Fall bereits mit der ersten Urteilszustellung, hier derjenigen an Rechtsanwalt B. am 2. August 2016, beginnt und deshalb am 2. September 2016 endete. Durch eine am 5. September 2016 angeordnete und am 8. September 2016 bewirkte Urteilszustellung an Rechtsanwalt P. wurde die dann bereits abgelaufene Revisionsbegründungsfrist nicht wieder neu eröffnet, denn für erst nach Fristablauf bewirkte Doppelzustellungen gilt § 37 Abs. 2 StPO nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Juli 1968 – 1 StR 77/68, BGHSt 22, 221, 223). Auf die Zustellungen an Rechtsanwalt P. kommt es daher nicht an.

b) Ein anwaltliches Verschulden bei der Versäumung der Frist hat sich der Angeklagte nicht zurechnen zu lassen. Jedoch ergibt sich aus dem Vorbringen kein Sachverhalt, bei dessen Vorliegen der Angeklagte ohne eigenes Ver-schulden an der Wahrnehmung der Frist gehindert war. Er kannte aufgrund der Rechtsmittelbelehrungen die Revisionsbegründungsfrist. Welche Abreden er mit Rechtsanwalt B. zur Durchführung des Revisionsverfahrens getroffen hat, der ebenfalls für ihn Revision eingelegt hat, ist nicht dargetan. Auch die Gespräche mit Rechtsanwalt P. , aus denen sich ein schutzwürdiges Vertrauen des Angeklagten auf dessen Auskünfte ergeben soll, sind nicht näher mitgeteilt worden. Ob der Angeklagte sich vor Fristablauf oder etwa erst nach dem Revisionsverwerfungsbeschluss „mehrfach“ bei Rechtsanwalt P. „nach den einzuhaltenden Fristen und deren Beginn bzw. Ablauf erkundigt“ hat, ist dem Antragsvorbringen nicht zu entnehmen. Es ist im Übrigen auch – ungeachtet des Antrags des Generalbundesanwalts, den Wiedereinsetzungsantrag zu verwerfen – im nachgereichten Schriftsatz vom 17. Mai 2017 nicht erläutert worden. Dass der Angeklagte tatsächlich auf die unzutreffende Behauptung von Rechtsanwalt P. vertraut hat, die Frist zur Revisionsbegründung werde erst nach ordnungsgemäßer Zustellung des Hauptverhandlungsprotokolls an ihn in Lauf gesetzt, hat der Angeklagte nicht behauptet. Er hat nur die Meinung geäußert, er habe darauf vertrauen dürfen. Das genügt nicht.“

Tja, Wiedereinsetzung ist schwer. Allerdings: Wenn den nun „Rechtanwalt P.“ tatsächlich dem Angeklagten gegenüber geäußert hat, „Frist zur Revisionsbegründung werde erst nach ordnungsgemäßer Zustellung des Hauptverhandlungsprotokolls an ihn in Lauf gesetzt„, – davon muss man aber ja wohl ausgehen, denn es ist ja vorgetragen – lässt das auf vertiefte Kenntnisse des Revisionsrechts schließen 🙂 .

Strafzumessung III: Was sind eigentlich „einschlägige Vorverurteilungen“?

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Den Strafzumessungstag beschließt dann ein Beschluss des OLG Köln, der sich mit einem bei der Strafzumessung häufig verwendetn Begriff befasst, nämlich die „einschlägigen Vorverurteilungen“. Das AG hat den seit 1985 insgesamt zehn Mal wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis und auch im Übrigen wegen zahlreicher Verkehrsstraftaten – darunter im Jahre 1999 einer Tat der fahrlässigen Trunkenheit im Verkehr – in Erscheinung getretenen Angeklagten wegen „fahrlässiger Trunkenheit im Straßenverkehr“ zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt. Seine dagegen gerichtete Berufung hat der Angeklagte auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Die Berufungsstrafkammer hat die Berufung verworfen. Bei der Strafzumessung hat die Kammer strafschärfend darauf abgestellte, „er sei in jüngerer Zeit seit Mai 2014 dreimal einschlägig straffällig geworden und er habe sich bei Tatbegehung unter laufender Bewährung wegen einer einschlägigen Vorverurteilung befunden.“ Das OLG hat im OLG Köln, Beschl. v. 02.06.2017 – 1 RVs 117/17 – insoweit „rechtliche Bedenken„:

„Der Begriff der „einschlägigen“ Vorverurteilung wird nicht einheitlich verwendet: Er wird teils (weitgehend) mit der jeweiligen Deliktsbeschreibung des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs in eins gesetzt (vgl. BGHSt 25, 64; SK-StGB-Horn/Wolters, 9. Auflage 2016, § 46 Rz. 145 [„dogmatisch“]; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Auflage 2012 Rz. 658), teils aber auch in einem weiteren Sinne verstanden. So hat der Bundesgerichtshof im Falle einer Verurteilung wegen der Nichtanzeige einer geplanten Raubtat gemäß § 138 Abs. 1 Ziff. 7 StGB die Bewertung einer Vorverurteilung wegen Raubes als „einschlägig“ ausdrücklich gebilligt (BGH StV 2005, 19; vgl. weiter BGHSt 24, 198; Fischer, StGB, 64. Auflage 2017, § 46 Rz. 38; Schönke/Schröder-Stree/Kinzig, StGB, 29. Auflage 2014, § 46 Rz. 31; NK-StGB-Streng, 4. Auflage 2016, § 46 Rz. 66; SSW-StGB-Eschelbach § 46 Rz. 110; Hacker/Hoffmann, JR 2007, 452).

aa) Die vorherige Verhängung von Strafen kann dann strafschärfend ins Gewicht fallen, wenn sie die Schuld des Täters und die Notwendigkeit, spezialpräventiv auf ihn einzuwirken, erhöhen, weil dieser jetzt die mit früheren Verurteilungen (oder gar Verbüßungen) gesetzten Warnungen und Hemmschwellen außer Acht gelassen hat (BGHSt 38, 71 [73]; OLG Karlsruhe NJW 2003, 1825). Dieser Gedanke lag namentlich auch der allgemeinen Rückfallvorschrift des § 48 StGB zugrunde, die materiell voraussetzte, dass der Täter sich „nach Art und Umständen der Straftaten“ die vorangegangenen (mindestens zwei) Verurteilungen nicht hatte zur Warnung diesen lassen (dazu vgl. BVerfGE 50, 125 [134]; Schönke/Schröder-Stree, StGB, 19. Auflage 1977, § 38 Rz. 10; Dreher/Tröndle, StGB, 42. Auflage 1985, § 48 Rz. 8 f. und LK-StGB-Koffka, 9. Auflage 1974, § 17 Rz. 18 zur Vorläufervorschrift – zu den Gründen, die zur Aufhebung der Vorschrift des § 48 StGB geführt haben vgl. BT-Drs. 10/2720 S. 10). Dabei wird naheliegend die Warnwirkung umso größer sein, je näher der frühere Normverstoß seiner Art nach mit dem abzuurteilenden Tatvorwurf zusammenhängt (zutr. MüKo-StGB-Miebach, 2. Auflage 2012, § 46 Rz. 111; vgl. weiter Schäfer/Sander/van Gemmeren, a.a.O. Rz. 651, 657 f.). Der Begriff der „einschlägigen“ Vorverurteilung ist – so lange über die Begriffsverwendung Klarheit herrscht – geeignet, einen solchen – dann: kriminologisch verstandenen – Zusammenhang zusammenfassend zu kennzeichnen. Der Grund dafür, dass „einschlägigen“ Vorverurteilungen in der Strafzumessung ggf.  – wenn nicht im Einzelfall von einer sinkenden Hemmschwelle und daher von geringerer Tatschuld auszugehen ist (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, a.a.O. Rz. 656 m. N.) – ein höheres Gewicht zu Lasten des Angeklagten beigemessen werden kann, besteht in diesem Verständnis darin, dass ihnen eine erhöhte Warnfunktion im Hinblick auf die nunmehrige Tatbegehung zugeschrieben wird bzw. sich aus ihnen die gesteigerte Notwendigkeit spezialpräventiver Einwirkung auf den Angeklagten ablesen lässt.15

bb) Unter dem Gesichtspunkt der Warnwirkung kann der kriminologische Zusammenhang der jeweils in Rede stehenden Delikte dabei über die Deliktsbeschreibungen des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs hinausgehen. So wird man – etwa – die mehrfache Begehung von Äußerungsdelikten mit stets gleicher Stoßrichtung unabhängig davon als „einschlägig“ in diesem Sinne kennzeichnen dürfen, ob diese als Beleidigung oder als Volksverhetzung zu subsumieren sind. Gleiches kann auch auf die Begehung von Rohheitsdelikten zutreffen (Schäfer/Sander/van Gemmeren, a.a.O. Rz. 655). Es kommt aber auch in Betracht, dass die jeweilige kriminologische Erscheinungsform nur einen Ausschnitt aus den durch die Tatbestandsüberschrift erfassten Lebenssachverhalten darstellt und der Begriff der „einschlägigen“ Vorverurteilung daher enger zu verstehen sein kann, wie etwa die sehr disparaten Varianten dessen belegen, was unter „Betrug“ subsumiert werden kann. Um beurteilen zu können, ob der Tatrichter diese Wirkung der Vorverurteilung rechtsfehlerfrei festgestellt und daher die als „einschlägig“ eingeschätzte Tat mit dem ihr zukommenden Gewicht in die Strafbemessung eingestellt hat, verlangt der Senat für diesen Fall in ständiger Rechtsprechung, dass der der Verurteilung zugrunde liegende Sachverhalt zwar knapp (BGH NStZ-RR 1996, 266), aber in aussagekräftiger Form im Urteil mitgeteilt wird (Senat VRS 100, 123 [129]; aus jüngerer Zeit namentlich SenE v. 03.06.2015 – III-1 RVs 81/15 -; SenE v. 5.09.2015 – III-1 RVs 192/15 -; SenE v. 30.05.2017 – III-1 RVs 122/17). Diese Darstellung ist nur entbehrlich, wenn in Fällen geringerer Bedeutung der Sachverhalt schon aus der Angabe der angewendeten Vorschriften hinreichend erkennbar wird. Das trifft etwa auf das Fahren ohne Fahrerlaubnis zu. (vgl. SenE v. 20.09.2013 – III-1 RVs 184/13 -; SenE v. 10.12.2015 – III-1 RVs 225/15 -).17

b) Das Tatgericht verwendet den Begriff „einschlägig“ erkennbar im Sinne von: „wegen Verkehrsdelikten“. Der Angeklagte ist nämlich ausweislich der zu den Vorverurteilungen getroffenen Feststellungen am 6. März 2015 durch das Amtsgericht Euskirchen, am 27. Mai 2015 durch das Amtsgericht Altenkirchen und am 5. April 2016 durch das Amtsgericht Bonn jeweils wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zunächst zu steigenden Geldstrafen, sodann – durch das Amtsgericht Bonn – zu einer bedingten Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt worden.

c) Ausgehend von den vorstehend dargestellten Grundsätzen besorgt der Senat, dass der Tatrichter die Warnwirkung der letzten drei Vorverurteilungen unzutreffend eingeschätzt und diesen ein ihnen nicht zukommendes Gewicht beigemessen hat. Es trifft zwar zu, dass der Angeklagte seit nunmehr mehr als 30 Jahren wegen Verkehrsstraftaten, darunter zahlreich wegen vorsätzlichen Fahrens ohne  Fahrerlaubnis auffällt. Die letzte Verurteilung wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr liegt indessen bereits rund acht Jahre zurück. Begründungsbedürftig wäre vor diesem Hintergrund namentlich gewesen, warum die Verurteilung wegen Vorsatztaten eine signifikant erhöhte Warnwirkung im Hinblick auf die hier in Rede stehende – wenn auch gleichfalls im Straßenverkehr begangene – Fahrlässigkeitstat zu entfalten geeignet waren. Das versteht sich nicht notwendig von selbst (vgl. BGH VRS 28, 420 [422]; Schönke/Schröder-Stree/Kinzig, a.a.O.). Der Warnwirkung der von der Berufungsstrafkammer als „einschlägig“ eingeschätzten Vorverurteilungen hat der Angeklagte hier im Übrigen insoweit Rechnung getragen, als er ein nicht fahrerlaubnispflichtiges Fahrzeug verwendet hat.21

In seiner Bewertung sieht sich der Senat durch den Umstand bestätigt, dass der Tatrichter nach der letzten Verurteilung zu der bedingten Freiheitsstrafe von vier Monaten nunmehr mit der Verurteilung zu der unbedingten Freiheitsstrafe von fünf Monaten die Sanktionsfolge gleichsam „linear“ fortgesetzt hat. Das wäre ohne weiteres aus sich selbst heraus erklärlich, stünde erneut der Vorwurf des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis im Raum. Bei einer – gerade im Hinblick auf die subjektive Tatseite – anders strukturierten Straftat hätte dies aber der Begründung bedurft.“

Ganz interessant. Denn mit dem Begriff der „einschlägigen Vorverurteilung“ oder „…. Vorstrafen“ wird ja häufig argumentiert.

Strafzumessung II: Das „Altersgefälle“ beim sexuellen Missbrauch, oder: Doppelverwertungsverbot

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Bei der zweiten Strafzumessungsentscheidung, die ich heute vorstelle, handelt es sich um den BGH, Beschl. v. 07.06.2017 – 4 StR 186/17. Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hatte beim Strafmaß Erfolg:

Der Strafausspruch hat dagegen keinen Bestand. Das Landgericht hat bei der Bestimmung des Strafrahmens für die Fälle des schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes und bei der Strafzumessung in allen Einzelfällen jeweils zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass „zwischen ihm und der Geschädigten ein erhebliches Altersgefälle vorliegt“ [UA 14]. Diese Erwägung stellt einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB dar. Der Generalbundesanwalt hat dazu in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt:

„Das Verbot der Doppelverwertung erfasst über den Wortlaut des § 46 Abs. 3 StGB hinaus auch solche Umstände, die – ohne Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes zu sein – gerade den gesetzgeberischen Anlass für seine Schaffung bildeten oder für die Tat typisch sind (vgl. hierzu etwa Stree in Schönke/Schröder StGB 29. Aufl., § 46 Rn. 45c, 46 mwN). Das Bestehen eines Altersgefälles zwischen Täter und Opfer als solchem ist in dem Schutzzweck des Tatbestandes des sexuellen Miss-brauchs eines Kindes und der Schutzaltersgrenze von 14 Jahren angelegt. Eine nicht unerhebliche Höhe dieses Altersgefälles, die im Fall des 1975 geborenen Beschwerdeführers und der 2004 und 2005 geborenen Geschädigten keineswegs auf der Hand liegt, ist für Taten des sexuellen Missbrauchs eines Kindes zumindest typisch. Allenfalls in einer geringen Altersdifferenz zwischen einem (jugendlichen oder heranwachsenden) Täter und einem kindlichen Opfer kann ein strafzumessungsrechtlicher Sonderfall liegen, dem indes strafmildernde Wirkung zukommt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Februar 2016 – 2 StR 9/16, juris Rn. 5 und vom 5. April 2005 – 4 StR 95/15, StV 2005, 387 jeweils mwN; vgl. insbeson-dere auch BT-Drucks. 13/8567 S. 32, 81; 15/350 S. 18).“

Zwar war der Angeklagte nicht nur deutlich älter als die Geschädigten, er nahm auch eine Vaterstellung mit entsprechender Autorität ihnen gegenüber ein. Diesen Umstand hat das Landgericht aber bereits durch die strafschärfend gewürdigte tateinheitliche Verwirklichung des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen berücksichtigt. Der Senat kann daher letztlich nicht ausschließen, dass ohne den Rechtsfehler auf niedrigere Strafen erkannt worden wäre. Da lediglich ein Wertungsfehler vorliegt und die rechtsfehlerfrei getroffe-nen Feststellungen hiervon nicht berührt sind, können diese bestehen bleiben.“

Den vom BGH gerügten Fehler hätte man m.E. mit ein wenig mehr Überlegung vermeiden können. Das ist bei einem Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot – das hat der BGH hier gerügt – häufig der Fall. Da muss man sich eigentlich immer nur klar machen, was eigentlich warum unter Strafe gestellt wird. Und die „festgestellten“ Umstände darf man dann eben bei der Strafzumessung nicht „noch einmal“ verwenden.

Strafzumessung I: U-Haft bei der Strafzumessung, oder: Das geht nicht so einfach

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Heute dann – seit längerem – mal wieder ein „Strafzumessungstag, den ich mit dem BGH, Urt. v. 28.06.2017 – 2 StR 92/17 – eröffne. Verurteilt worden ist der Angeklagte u.a. wegen besonders schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren. Bei der Strafzumessung hat das LG die gegen den Angeklagten vollzogene U-Haft berücksichtigt. Das beanstandet der BGH auf die Revision der Staatsanwaltschaft:

„Die wirksam auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Strafrahmenwahl und Strafzumessung im engeren Sin-ne halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Sie weisen einen den An-geklagten begünstigenden Rechtsfehler auf.

Das Landgericht hat sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass er sich „einige Monate“ in Untersuchungshaft befand. Dies begegnet rechtlichen Bedenken. Untersuchungshaft ist, jedenfalls bei der Verhängung einer zu verbüßenden Freiheitsstrafe, kein Strafmilderungsgrund; sie wird ge-mäß § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich auf die zu vollstreckende Strafe angerechnet. Anderes gilt nur in Fällen, in denen der Vollzug von Untersuchungshaft ausnahmsweise mit ungewöhnlichen, über das übliche Maß deutlich hinausgehenden Beschwernissen verbunden ist (Senat, Urteil vom 24. August 2016 – 2 StR 504/15, NStZ-RR 2017, 40, 42; BGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 4 StR 303/13, NStZ-RR 2014, 82, 83). Will der Tatrichter wegen besonderer Nachteile für den Angeklagten den Vollzug der Untersuchungshaft bei der Strafzumessung strafmildernd berücksichtigen, müssen diese Nachteile in den Urteilsgründen dargelegt werden (Senat, Urteil vom 24. August 2016 – 2 StR 504/15, aaO). Hieran fehlt es. Insoweit hat das Landgericht allein darauf abgestellt, dass der Angeklagte „als nicht der deutschen Sprache hinreichend mächtiger Angeklagter“ besonders haftempfindlich sei. Dabei hat es nicht erkennbar bedacht, dass der Angeklagte bereits seit dem Jahr 2000 in Deutschland lebt, mehrere Cafés betrieben hat und familiäre Bindungen im Inland hat. Bei dieser Sachlage genügte der bloße Hinweis auf unzureichende Sprachkenntnisse zur Begründung einer besonderen Haftempfindlichkeit nicht.“

Ein Strafzumessungsfehler – zugunsten des Angeklagten -, der häufiger gemacht wird.