Archiv für den Monat: August 2017

Durchsuchungsbeschluss, oder: Was wird gesucht?

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Auch die zweite Entscheidung, die ich heute vorstelle, ist eine verfahrensrechtliche BGH-Entscheidung. Sie behandelt eine Problematik aus dem Bereich der Durchsuchung. Es handelt sich um den Beschluss des Ermittlungsrichters des BGH, und zwar der BGH, Beschl. v. 28.06.2017 – 1 BGs 148/17. Der Ermittlungsrichter des BGH hatte drei Durchsuchungsbeschlüsse erlassen, die vom GBA vollzogen wurden. Den Betroffenen wurden bei Vollzug nur Beschluss­ausfertigungen ohne Gründe ausgehändigt. Dem Antrag der Betroffenen auf Übermittlung von Ausfertigungen vollständig begründeter Beschlüsse kam der GBA dann später nach. Auf Antrag der Betroffenen, gem. § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO analog die Rechtswidrigkeit der Art und Weise der Durchführung der Durchsuchung festzustellen, hat der Ermittlungsrichter beim BGH festgestellt, dass der Vollzug der Beschlüsse insoweit rechtswidrig war, als den Betroffenen Beschlussausfertigun­gen übergeben wurden, die keine Angaben über die Tatschen enthielten, die es wahrscheinlich erscheinen ließen, dass sich die gesuchten Beweismittel in dem jeweiligen Durchsuchungsobjekt befinden.

Dazu die beiden ersten Leitsätze der Entscheidung:

1. Dem von einer Durchsuchungsmaßnahme nach § 103 StPO betroffenen Dritten ist grundsätzlich bei Vollzug der Maßnahme eine Ausfertigung des Anord­nungsbeschlusses mit vollständiger Begründung auszuhändigen.

2. Die Bekanntgabe der (vollständigen) Gründe kann in Ausnahmefällen bei einer Gefährdung des Untersuchungserfolgs oder entgegenstehender schutzwürdiger Belange des Beschuldigten vorläufig zurückgestellt werden.

Es gibt dann noch einen dritten Leitsatz, der lautet:

3. Die Zurückstellung der Bekanntgabe umfasst jedoch im Regelfall nicht die Mit­teilung der Tatsachen, aus denen sich die Wahrscheinlichkeit ergibt, dass sich die gesuchten Gegenstände in den Räumlichkeiten des Drittbetroffenen befin­den.

Dazu aus der Begründung:

„aa) Dem Betroffenen ist stets eine Ausfertigung der richterlichen Entscheidung zu übergeben, in der die Gegenstände, auf die sich die Maßnahme erstecken soll, konkret bezeichnet werden. Denn nur so kann der Betroffene die Durchsuchung kontrollieren und etwaigen Ausuferungen im Rahmen seiner rechtlichen Möglichkeiten von vorneherein entgegentreten (vgl. BVerfG, BVerfGE 103, 142 Rn. 35). Für den Drittbetroffenen im Sinne des § 103 StPO ergibt sich dies auch aus dem Umstand, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hier gebieten kann, dem Betroffenen eine Abwendungsbefugnis durch freiwillige Herausgabe der gesuchten Gegenstände einzuräumen.

bb) Die Gefährdung des Untersuchungserfolges beziehungsweise die schutzwürdigen Belange des Beschuldigten stehen im Regelfall der Mitteilung der Tatsachen, die die Annahme begründen, dass sich die gesuchten Gegenstände bei dem betroffenen Dritten befinden (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt/ Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 103 Rn. 6), nicht entgegen. Der entsprechende Teil der Beschlussgründe ist dem Drittbetroffenen daher grundsätzlich bereits bei der Durchsuchung bekannt zu geben, denn nur so kann der Drittbetroffene überprüfen, ob ungeachtet der generellen Rechtmäßigkeit einer Maßnahme gegen den Beschuldigten die Ermittlungsbehörden rechtmäßig Maßnahmen gegen ihn ergriffen haben.“

Die Aussage ist m.E. nicht ganz unwichtig: Denn muss die ausgehändigte Beschlussausfertigung bei einer Maßnahme nach § 103 StPO die Übersicht derjenigen Gegenstände enthalten, die bei der Durchsuchung vorgefunden werden sollen und die Gründe für die Wahrscheinlichkeit der Auffindung nenen, weil nur dann dem Betroffenen die Kontrolle während der laufenden Maßnahme und nicht erst später möglich ist, setzt das natürlich voraus, dass im Beschluss diese Darlegungen auch enthalten sind. Das setzt der BGH unausgesprochen voraus.

Konfrontation bei der Konfrontation, oder: Widerspruch

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Der BGH, Beschl. v. 26.04.2017 –  1 StR 32/17 – enthält m.E. für die Praxis des Strafverteidigers eine doch recht wichtige Aussage zur sog. Widerspruchslösung, die man als Verteidiger „auf dem Schirm haben“ sollte. Ergangen ist die Entscheidung in einem Verfahren mit dem Vorwruf des schweren Raubes. Deswegen hatte das LG die beiden Angeklagten auch verurteilt. Dagegen hat der Angeklagte S mit seiner Revision geltend gemacht, dass Art. 6 Abs. 1, 3 lit. d) EMRK verletzt sei. Zur Begründung hat er vorgetragen: Das LG habe seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten u.a. auch darauf gestützt, dass S seine Tatbeteiligung gegenüber einem Zeugen zugegeben habe. Der Angeklagte habe keine Möglichkeit gehabt, diesen Zeugen konfrontativ zu befragen oder durch seinen Verteidiger an der Vernehmung überhaupt teilzunehmen, und zwar weder im Ermittlungsverfahren noch in der Hauptverhandlung. Die Angaben des Zeugen seien nur mittelbar durch Vernehmung der Vernehmungsperson, des vernehmenden Polizeibeamten, eingeführt worden. Das sei ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens „in der Ausprägung des Konfrontationsrechts.

Die Revision hatte keinen Erfolg. In dem Beschluss hat der BGH (erneut) die Frage offen gelassen, ob eine Verletzung des völkerrechtlich gewährleisteten Konfrontationsrechts im innerstaatlichen Recht lediglich auf der Ebene der Beweiswürdigung zu besonders strengen Beweis- und Begründungsanforderungen führe oder die Unverwertbarkeit auf einen nicht konfrontativ befragten Zeugen zurückgehender Informationen bewirke. Denn gehe man davon aus, dass die Verletzung von Art. 6 Abs. 3 lit. d) EMRK grundsätzlich zur prozessualen Unverwertbarkeit derjenigen Informationen führe, die ursprünglich von einer Person stammten, die durch den Angeklagten oder seinen Verteidiger nicht hatte konfrontativ befragt werden können, könne die Rüge ggf. nur dann zulässig erhoben werden, wenn die Unverwertbarkeit in der Tatsacheninstanz geltend gemacht und dort rechtzeitig der Verwertung widersprochen worden sei.

In dem Zusammenhang heißt es dann:

„Führte die Verletzung von Art. 6 Abs. 3 Buchst. d) EMRK grundsätzlich zur prozessualen Unverwertbarkeit derjenigen Informationen, die ursprünglich von einer Person stammen, die durch den Angeklagten oder seine Verteidigung nicht hat konfrontativ befragt werden können, kann die Rüge möglicherweise nur dann zulässig erhoben werden, wenn die Unverwertbarkeit in der Tatsacheninstanz geltend gemacht und dort rechtzeitig (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar 1992 – 5 StR 190/91, BGHSt 38, 214, 225 f.) der Verwertung widersprochen worden ist. Für die Notwendigkeit eines solchen Widerspruchs könnte auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den meist sog. unselbständigen Beweisverwertungsverboten sprechen, dass das Konfrontationsrecht individualschützenden Charakter zugunsten des Angeklagten hat (vgl. Weigend, Festschrift für Wolter, 2013, S. 1145, 1150 f.; Esser JR 2005, 247, 249 „Kernelement effektiver Verteidigung“ jeweils mwN) und er über die Verwertbarkeit der unter Verstoß gegen dieses Recht gewonnenen Informationen disponieren kann (siehe Esser aaO S. 251 mwN sowie Mahler, Das Recht des Beschuldigten auf konfrontative Befragung der Belastungszeugen, 2011, S. 55 f. jeweils bzgl. des Verzichts auf das Recht). Dies kann jedoch offenblei-ben. Denn im Ergebnis hat die Nichtgewährung des Rechts auf konfrontative Befragung eines Belastungszeugen gemäß Art. 6 Abs. 3 Buchst. d) EMRK vor-liegend nicht dazu geführt, dass sich das Verfahren insgesamt als nicht mehr fair erweist (vgl. zum Maßstab EGMR, Urteil vom 15. Dezember 2015 – 9154/10 „Schatschaswilli ./. Deutschland“ Rn. 100 mwN).“

Soweit der BGH jedoch in diesem obiter dictum die Notwendigkeit eines rechtzeitigen Widerspruchs gegen die jeweilige Aussage erörtert, macht er sich inzidenter für die Unverwertbarkeit einer unter Verletzung des Konfrontationsrechts eingeführten Aussage stark. Für den Verteidiger bedeutet diese Erörterung, dass er bei Angaben von Zeugen, die mittelbar über einen Dritten, meist den Vernehmungsbeamten, eingeführt werden sollen, in jedem Falle der Verwertung der Angaben in der Hauptverhandlung widersprechen sollte (vgl. zur „Widerspruchslösung“ grundlegend BGHSt 38, 214 und einige dazu bei Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 8. Aufl., 2016, Rn, 3433). Dies schon deshalb, um dann, wenn der BGH demnächst ggf. in einer Entscheidung tragend auf die Erhebung des Widerspruchs abstellen sollte, nichts versäumt zu haben.