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Mit der Anklage wird dem Angeklagten u.a. eine versuchte schwere Vergewaltigung zur Last gelegt; in der Hauptverhandlung ergeht nach einer erweiterten Aussage der Geschädigten der rechtliche Hinweis, dass auch eine Verurteilung wegen vollendeter schwerer Vergewaltigung in Betracht kommt.Der Angeklagte stellt einen auf § 265 Abs. 4 StPO gestützten Aussetzungsantrag, der nicht zum Erfolg führt. Mit der Revision wird dann geltend gemacht, dass der Antrag auch nach § 265 Abs. 3 StPO hätte beschieden werden müssen. Der BGH, Beschl. v. 27.02.2013 – 2 StR 517/12 – sagt: Nein:

„Den ausdrücklich auf § 265 Abs. 4 StPO gestützten Aussetzungsantrag des Angeklagten hat das Landgericht rechtsfehlerfrei abgelehnt. Entgegen dem Revisionsvorbringen war die Strafkammer nicht gehalten, diesen Antrag auch als einen solchen nach § 265 Abs. 3 StPO zu behandeln und zu bescheiden, da insoweit schon die Voraussetzungen nicht vorlagen:

Mit der zugelassenen Anklage wurde dem Angeklagten u.a. eine ver-suchte schwere Vergewaltigung zur Last gelegt; in der Hauptverhandlung erging nach einer erweiterten Aussage der Geschädigten der rechtliche Hin-weis, dass auch eine Verurteilung wegen vollendeter schwerer Vergewaltigung in Betracht komme. Damit lagen zwar neu hervorgetretene Umstände vor; diese führten jedoch weder zur Anwendung eines schwereren Strafgesetzes (§ 265 Abs. 3 StPO) noch zu einer Erhöhung der Strafbarkeit (§ 265 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 StPO). Für die angeklagte versuchte schwere Vergewaltigung gilt die-selbe abstrakte Strafandrohung wie für das vollendete Delikt, lediglich mit der fakultativen Strafmilderung der §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB. Auf den mit dem Übergang vom versuchten zum vollendeten Delikt einhergehenden Wegfall dieser fakultativen Milderungsmöglichkeit kann ein Aussetzungsantrag nach § 265 Abs. 2 und 3 StPO nicht gestützt werden (vgl. BGH NJW 1988, 501 zum Entfall einer möglichen Milderung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB).“

Wenn es ein Fall des § 265 Abs. 3 StPO gewesen wäre, dann hätte ausgesetzt werden müssen. Denn in § 265 Abs. 3 StPO heißt es „so ist … auszusetzen“.