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Auch du mein Sohn Brutus, oder: Was andere falsch machen, machen wir auch falsch

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Auch du mein Sohn Brutus, oder: Nun hat also auch das OLG Köln im OLG Köln, Beschl. v. 03.05.2016 – 2 Ws 138/16 – seine bisherige zutreffende Ansicht, dass der Zeugenbeistand nach Teil Abschnitt 1 VV RVG abrechnet, aufgegeben und speist den Zeugenbeistand in Zukunft dann nur noch mit einer Gebühr für eine Einzeltätigkeit nach Nr. 4301 Ziff. 4  VV RVG ab. Dass das falsch ist, habe ich schon so oft ausgeführt, dass ich es nun nicht noch einmal wiederholen will. Es bringt nichts.

Und: Mich überzeugen die Gründe des OLG Köln nicht bzw. das OLG argumentiert sich bei der Begründung seiner Rechtsprechungsänderung – warum eigentlich? – „in einen Knüpp“. Denn einerseits betont es die „gesetzgeberische Intention“ bei Einführung der Regelung in Vorbem. 4 Abs. 1 VV RVG durch das RVG 2004. Andererseits sei diese Intention „indes im Gesetz nicht (vollständig) umgesetzt, da es in der amtlichen Vorbemerkung zu Teil 4 VV RVG in Ziffer 1 heißt, die Vorschriften des 4. Teils seien für die Tätigkeit als Beistand eines Zeugen „entsprechend“ anzuwenden.“ Ach so? Selbst wenn man daran Zweifel haben will, obwohl der Gesetzgeber doch gerade den Zeugenbeistand angemessen honorieren wollte, ist doch wohl spätestens durch den Regierungsentwurf zum 2. KostRMoG klar, was der Gesetzgeber wollte. Von daher passt der Hinweis auf die „gesetzgeberischen Aktivitäten“ nun mal gar nicht. Die sprechen eher dafür, die frühere richtige Auffassung beizubehalten und nicht hinter den anderen OLG, die es schon falsch gemacht haben, her zu ziehen. Und dass die Länder „diesen Vorschlag jedoch explizit abgelehnt und unter anderem ausgeführt [haben], es sei nicht sachgerecht, für den Zeugenbeistand die gleichen Gebühren anzusetzen wie für einen Verteidiger (BR-Drucksache 517/1/12 S. 94/95; vgl. auch OLG München a.a.O.).“ ist erst recht kein Argument. Die denken eh nur an die eigenen Kassen.

Man kann nur hoffen, dass der Bund diese Geschichte nun bald endlich klarstellt.

Schlimmer geht nimmer, was man da in Aachen macht, oder: Verrückt?

© J.J.Brown - Fotolia.com

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Auf die Idee muss man m.E. erst mal kommen, die eine Strafkammer des LG Aachen hatte und die ihr die Bezeichnung „fehlerhaft“ durch den 2. Strafsenat des BGH im BGH, Beschl. v. 04.12.2015 – 2 StR 475/15 – eingetragen hat. Beigeordnet werden soll in einem Verfahren wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge für einen Zeugen ein Zeugenbeistand nach § 68b Abs. 2  StPO. Wird er auch, aber: Unter einer Bedingung (!!). Dazu dann der BGH:

„Die Beiordnung eines Beistands für den Zeugen Y. nur unter der Bedingung, dass er sein Recht auf Auskunftsverweigerung nicht wahrnehme, war fehlerhaft. Der gemäß § 68b Abs. 2 Satz 2 StPO beigeordnete Beistand soll den Zeugen gerade auch darüber beraten, ob eine Auskunftsverweigerung zulässig und angezeigt ist. Aus der Art der Beiordnung des Zeugenbeistands folgt hier aber kein Beweisverwertungsverbot zugunsten des Angeklagten. Das Landgericht hat die Angaben des Zeugen nicht zu seinem Nachteil verwertet.“

Also im Grunde sagt die Kammer: Einen Zeugenbeistand bekommst du, aber nur, wenn du aussagst und von dem Recht aus § 55 StPO, über das dich der Beistand ja gerade beraten soll, keinen Gebrauch machst. Wie verrückt/blödsinnig – ja – ist das denn? Ich gebe dir jemanden, der dich über deine Rechte berät, aber nur, wenn du deine Rechte dann nicht ausübst.

Für den Angeklagten hat diese „Idee“ allerdings nichts gebracht. Die Rechtskreistheorie lässt grüßen.

Der „Polizeizeuge“ vs. der „normale Zeuge“ – wird da mit „zweierlei Maß gemessen“?

© ernsthermann - Fotolia.com

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Der Beitrag des Kollegen Kujus Akteneinsicht für den Zeugenbeistand hat mich daran erinnert, dass in meinem Blogordner noch der KG, Beschl. v. 14.08.2015 – 3 Ws 397/15  – schlummert, der die vom Kollegen angesprochene Thematik der Frage der Akteneinsicht für den (beigeordneten) Zeugenbeistand behandelt. Allerdings (leider) auch in dem Sinn, dass ein Akteneinsichtsrecht verneint wird, was m.E. falsch ist.

Im Verfahren beim KG ging es um die Einsicht in die Protokolle von Vernehmungen des Zeugen im Ermittlungsverfahren. Das KG sieht die Ermittlung der Wahrheit gefährdet, wenn der Zeuge Einsicht in die Niederschriften seiner früheren Vernehmungen erhielte und bezieht sich dabei auf Stimmen in der Literatur. Wie allerdings der Zeugenbeistand als Vernehmungsbeistand über ein dem Zeugen ggf. zustehendes Auskunftsverweigerungsrecht aus § 55 StPO beraten soll, dazu liest man nichts.

Aber man liest, dass es bei Polizeibeamten natürlich anders zu sehen ist:

„cc) Dem steht nicht entgegen, dass es die Rechtsprechung als zumindest unproblematisch ansieht, wenn sich polizeiliche Zeugen „im Wege der vorherigen Durchsicht ihrer Ermittlungsunterlagen auf die Vernehmung intensiv vorbereiten“ (vgl. etwa BGHR StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung; StV 2015, 92). Bei polizeilichen Zeugen wird es regelmäßig als ausgeschlossen angesehen, dass sie durch Einsicht in die von ihnen gefertigten Unterlagen, zu der sie – anders als Privatpersonen – sogar verpflichtet sein können, um sich nicht der Gefahr eines fahrlässigen Falscheids auszusetzen (vgl. Fischer, StGB 62. Aufl., § 161 Rn. 6 mwN), den Untersuchungszweck gefährden könnten (vgl. KG NStZ 2008, 587 [Volltext bei juris]; MüKoStPO/Maier, § 68b Rn. 30). Sie haben vor allem dann besonderen Anlass zur Vorbereitung der Hauptverhandlung, wenn ihre Aussage Sachverhalte betrifft, die angesichts der Routine polizeilicher Ermittlungstätigkeit einer besonderen Verwechslungsgefahr unterliegen, weil sie im polizeilichen Alltag in ähnlicher Weise wiederholt erlebt werden. Eine derart spezifische Gefahr, Erlebtes zu verwechseln und damit unbeabsichtigt die Unwahrheit zu sagen, gibt es beim Beschwerdeführer nicht.“

Der Unterschied erschließt sich für mich nicht. Da wird mit zweierlei Maß gemessen – finde ich.

Applaus, Applaus, oder: „…fühlte ich mich nach der Lektüre Ihres Handbuches doch wesentlich weniger hilflos“

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Gestern war ich in Bonn. Nein, nicht, um bei dem schönen Wetter am Rhein zu sitzen und den vorbei fahrenden Schiffen nachzuschauen. Nein, es waren zwei andere Gründe, die mich in die Bundestadt geführt haben. Zunächst wollte ich mir mal die neuen Büroräume des ZAP-Verlages ansehen, in denen nach dem Umzug nun die Mitarbeiter des Verlages sitzen, die mit an meinen Handbüchern arbeiten. Schick 🙂 . Und dann war ich mit dem Marketing-Chef vom Anwaltverlag und „meinem“ Lektor bei „pro dialog„. Die Firma macht demnächst eine Telemarketing-Kampagne für die Handbücher und dafür sind die Verantwortlichen dort ein wenig – vor allem zum „Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 7. Aufl.,“ –  gebrieft worden. Wenn also demnächst ein Anruf kommt: Nicht überrascht sein.

Zu dem Briefing hätte ich – ist mir aber leider erst später eingefallen – gut die Mail mitnehmen können, die mir vor einigen Tagen von einem Kollegen gesandt worden ist. Nicht wegen des zugrunde liegenden Sachverhalts, der ist in meinen Augen eher „unschön“ und das Verhalten der dort agierenden Staatsanwaltschaft ist für mich nicht nachvollziehbar. Nein, die Mail hatte auch eine für mich positive Komponente und deshalb bringe ich sie hier heute, mit Erlaubnis des Verfassers, der allerdings ungenannte bleiben möchte, was ich verstehe.

Also. Er hat mir Folgendes geschrieben:

Lieber Herr Kollege,

da Sie als unermüdlicher juristischer Schriftsteller sicher auch vom Applaus Ihre Leser leben, möchte ich Ihnen heute ein großes Lob und meinen herzlichen Dank aussprechen.
Ich bin nämlich erstmals mit dem 68b konfrontiert und zwar in relativ brutaler Form.
Da ich mir erlaubt habe, für eine Geschädigte, die ihre Aussage korrigieren wollte („ich liebe ihn doch noch“) einen Termin zur Neuvernehmung bei der StA zu vereinbaren, wirft man mir versuchte Strafvereitelung vor.
Konkret lief das so ab, dass wir schon im Besprechungszimmer waren, als der Staatsanwalt mich zu einer „kurzen persönlichen Unterredung“ in sein Zimmer bat. Bei dem Satz „ihren Hut nehmen Sie am besten gleich mit“ schwante mir schon nichts Gutes.
Mir wurde dann der Ausschluss eröffnet, ich „durfte“ mein Handy abgeben und wurde durch eine weitere Staatsanwältin in die Kanzlei begleitet zur Beschlagnahme meiner Handakte.
Das war vor zwei Wochen. Ich las dann erstmals die Vorschrift und war doch erstaunt über die nordkoreanischen Vorgaben des Gesetzgebers: Statt Unschuldsvermutung gilt Fadenscheinigkeit mit Rechtsmittelausschluss. Natürlich bin ich in die Falle des § 68b III getappt.
Heute dann Teil 2 des Dramas: Die Mandantin wird aufgefordert, einen Anwalt zu benennen, der ihr für eine richterliche Vernehmung beigeordnet werden soll. „RA XXX. kommt nicht in Betracht, da er ausgeschlossen ist“ – so die Ermittlungsrichterin.
Ich habe dann doch mal zu Ihren Handbüchern gegriffen (noch nicht die allerneueste Ausgabe) und siehe da, ich kann zumindest in die Offensive gehen. Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Ausschluss durch die StA (muss man erstmal finden). Und der Ermittlungsrichterin habe ich mitgeteilt, dass Sie meiner Mandantin doch bitte erstmal rechtliches Gehör gewähren möge unter Mitteilung der Gründe.
Dass die fehlenden Verfahrensvorschriften zum richterlichen Ausschluss wg. BVerfG alte Rechtsprechung und Art. 19 IV GG Anlass bieten, nicht nur etwas aktenkundig zu machen, sondern auch einen Beschluss zu verfassen, war sicher auch kein schlechter Hinweis. Ich habe noch ergänzt, dass man mir den Ausschluss doch auch mal persönlich mitteilen möge wegen § 35 II StPO.
Alles in Allem fühlte ich mich nach der Lektüre Ihres Handbuches doch wesentlich weniger hilflos. Darum meinen besten Dank.
Ich werde weiter berichten, denn die Sache wird noch spannend.
Besonderes Bonbon: Die StA hat meine Mandantin nach meinem Ausschluss umgehend vernommen und ihren spontan geäußerten Wunsch, doch zumindest einen anderen RA beauftragen zu können, ignoriert. „Das Recht steht Ihnen nicht zu“ (als Geschädigte einer gef. KV???). Wegen der dann mehr oder weniger abgenötigten Aussage wurde ein Verfahren gegen sie eingeleitet wegen falscher uneidlicher Aussage. (Miserable Taktik der StA) Dort habe ich mich als Verteidiger bestellt und mitgeteilt, dass ich an der geplanten richterlichen (Zeugen)Vernehmung teilzunehmen gedenke, da ich diese als Beschuldigtenvernehmung betrachte.
Der Verteidigerausschluss unterliegt ja Gott sei Dank einem rechtsstaatlichen Verfahren.
Es wird also noch Stoff für Ihre Veröffentlichungen geben 🙂 .“

Also: Sachverhalt – wie gesagt – für den Kollegen „unschön“ und für mich so nicht nachvollziehbar. Im Übrigen: Sehr schön, denn natürlich hört/liest man also Autor solches Lob gerne, man lebt nicht davon, das wäre übertrieben, aber es gibt Auftrieb für die manchmal doch recht mühevolle Arbeit. Und man hat „Munition“ für ein (verdecktes (Werbe)Posting hier. Ach so, ein ganz kleiner Wermutstropfen war in der Mail dann daoch noch: Der Kollege hatte noch nicht die neueste Auflage des Handbuchs des Handbuchs, Ermittlungsverfahren, vorliegen. Bei wem das auch noch der Fall ist: Die Lücke kann/sollte man schließen. Denn, wer bestellen möchte, kann das hier tun.

So, jetzt dann Werbemodus aus. 🙂

Dann ändern wir mal unsere Rechtsprechung zur Abrechnung des Zeugenbeistandes…

RVG KasseEine der zum RVG immer noch heftig umstrittenen Fragen ist die danach, wie eigentlich der (bestellte) Zeugenbeistand seine Tätigkeiten abrechnet: Nach Teil 4 Abschnitt 3 VV RVG als Einzeltätigkeit oder nach Teil 4 Abschnitt 1 VV RVG. Da geht es in der Rechtsprechung mehr oder weniger fröhlich in und her, die Literatur ist einhellig der (zutreffenden) Auffassung: Teil 4 Abschnitt1 VV RVG. Klarheit hat da auch das 2. KostRMoG nicht gebracht. Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung enthielt zwar eine Klarstellung der Vorbem. 4 Abs. 1 VV RVG, die die Frage entschieden hätte – im Sinne der Literatur, die Bundesregierung hat dann aber vor den Bundesländern gekniffen. Die hatten Angst ums Geld- vornehmer ausgedrückt heißt das: Man befürchtet nicht „sachgerechte“ Ergebnisse. Jedenfalls kann man m.E. aber deutlich aus dem Entwurf entnehmen, was der Gesetzgeber sich 2004 bei Schaffung des RVG gedacht hat. Also sollte man m.E. erwarten, dass nun die Rechtsprechung sich bewegt und das umsetzt. Mitnichten. Sie bewegt sich zwar, aber z.T. in die andere Richtung. Ein „schönes“ Beispiel ist da der OLG München, Beschl. v. 04.03.2014 – 4c Ws 51/14 – in dem das OLG seine frühere richtige Rechtsprechung aufgibt und nun nur noch nach Teil 4 Abschnitt 3 VV RVG vergütet. Die Argumente sind bekannt und ausgetauscht, insoweit nichts Neues. Für mich nicht nachvollziehbar. Aber: Das OLG setzt sich wenigstens mit der geplanten und nicht durchgeführten Klarstellung auseinander:

dd) Der Bewertung der Tätigkeit des für die Vernehmung beigeordneten Zeugenbeistandes als Einzeltätigkeit nach Nr. 4301 Ziffer 4 VV RVG stehen auch die Gesetzesmaterialien nicht entgegen. Nach der Begründung des Gesetzesentwurfes sollen erstmals auch im Strafverfahren die Gebühren eines Rechtsanwaltes für seine Tätigkeit als Beistand für einen Zeugen oder Sachverständigen gesetzlich geregelt werden. Der Rechtsanwalt soll zwar bei diesen Tätigkeiten die gleichen Gebühren wie ein Verteidiger erhalten (BT-Drucksache 15/1971 S. 220). Dagegen sollen nach dem Gesetzeswortlaut in der Vorbemerkung die Regelungen nur entsprechend anwendbar sein (Teil 4 Ziffer 1 VV RVG). Der Versuch der Bundesregierung im Jahre 2012, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, den Meinungsstreit über die Vergütung des Zeugenbeistandes zu beenden, indem die Vorbemerkung zu Teil 4 Ziffer 1 VV RVG die Regelung erhalten sollte, dass „der Rechtsanwalt die gleichen Gebühren wie ein Verteidiger im Strafverfahren“ für entsprechende Beistandsleistungen erhalten sollte und damit eine entsprechende Formulierung wie bei der Vorbemerkung zu Teil 5 Absatz 1 VV RVG zu wählen (BT-Drucksache 17/11471 S. 123), ist gescheitert. Der Bundesrat hat diese Änderung mit der Begründung abgelehnt, dass sich die Vergütung an Art und Umfang der erbrachten Leistung orientieren soll. Die Verantwortung des Zeugenbeistandes könne jedoch nicht mit der eines Verteidigers, der seinen tat-sächlich mit dem konkreten Strafvorwurf konfrontierten Mandanten umfassend vertritt, gleichgesetzt werden. Der Zeugenbeistand könne lediglich unzulässige Fragen beanstanden und solle die sachgerechte Ausübung von Zeugnisverweigerungsrechten er-möglichen. Er habe ein Recht zur Anwesenheit nur während der Vernehmung des von ihm vertretenen Zeugen, nicht während der gesamten Verhandlung. Seine Tätigkeit ende mit dem Abschluss der Vernehmung des von ihm vertretenen Zeugen. Er habe kein Antrags- und Fragerecht im Termin. Er habe ein Akteneinsichtsrecht nur im Rahmen des § 475 StPO. Es sei daher nicht sachgerecht, für diese begrenzte Tätigkeit die gleichen Gebühren anzusetzen wie für das Wirken eines Verteidigers (BR- Drucksache 517/1/12 Seiten 94 und 95).“

 ee) Auch der Umstand, dass die Vorbemerkung Teil 5 Ziffer I für Bußgeldsachen folgende Regelung enthält: „Für die Tätigkeit als Beistand oder Vertreter eines Einziehungs- oder Nebenbeteiligen, eines Zeugen oder eines Sachverständigen in einem Verfahren, für das sich die Gebühren nach diesem Teil bestimmen, entstehen die gleichen Gebühren wie für einen Verteidiger in diesem Verfahren“ führt zu keiner an-deren Betrachtung. Es handelt sich um einen gesetzgeberischen Widerspruch, der nicht aufgeklärt werden kann. Trotz des Hinweises im Gesetzgebungsverfahren durch die Bundesregierung (BT-Drucksache 17/11471 S. 123 zu Nr. 60), wurde der Wortlaut der Vorbemerkung zu Teil 4 Ziffer 1 nicht abgeändert bzw. der Vorbemerkung zu Teil 5 Ziffer I angepasst.“