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Und die dritte Entscheidung des Tages ist dann der OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.04.2019 – IV-4 RBs 27/19. Eine schöne Entscheidung, denn den hier geltend gemachten Verfahrensfehler muss man als Verteidiger erst mal entdecken. Und: Die Pfiffigkeit des Verteidigers ist belohnt worden, das OLG hat aufgehoben:

„Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen führt bereits mit der Verfahrensrüge der Verletzung rechtlichen Gehörs zum — zumindest vorläufigen — Erfolg.

Die Versagung rechtlichen Gehörs ist mit der Verfahrensrüge geltend zu machen (vgl. OLG Düsseldorf, VRS 47, 57, 58; Thüringer Oberlandesgericht, Beschl. v. 08.01.2010 – 1 Ss 349/09 -,juris). Dabei müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen so genau und vollständig angegeben werden (§ 79 Abs. 3 OWiG, § 344 Abs. 2 StPO), dass das Rechtsbeschwerdegericht schon anhand der Rechtsmittelschrift ohne Rückgriff auf die Akten prüfen und im Freibeweisverfahren abschließend feststellen kann, ob der behauptete Fehler tatsächlich vorliegt. Der Betroffene muss deshalb bei der Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs darlegen, was er im Falle seiner Anhörung geltend gemacht hätte (vgl. Göhler/Seitz/Bauer, OWiG, 17. Aufl. 2017, § 79 Rdn. 27d). Diesen Anforderungen wird die dem Schriftsatz vom 19. Dezember 2018 zu entnehmende Verfahrensrüge gerecht.

Dem Betroffenen ist das rechtliche Gehör insofern versagt worden, als in der Hauptverhandlung Erkenntnisse aus unbekannten Beweismitteln genutzt worden sind, mit deren Verwertung er nicht rechnen musste.

Im Abwesenheitsverfahren nach § 74 Abs. 1 OWiG dürfen nur die dem Betroffenen bekannten Beweismittel verwendet werden (vgl. Göhler/Seitz/Bauer, a.a.O., § 74 Rdn. 17 m.w.N.). Dies folgt aus dem auch für das Bußgeldverfahren verbindlichen, sich aus Art. 103 Abs. 1 GG ableitenden Grundsatz, dass ein Gericht seiner Entscheidung nur jene Tatsachen zugrunde legen darf, zu denen sich die Verfahrensbeteiligten äußern konnten (vgl. OLG Thüringen, Beschl. v. 08.01.2010 – 1 Ss 349/09 -, juris m.w.N.). Anderenfalls kann der Betroffene seine Verteidigung nicht ausreichend, nämlich gezielt auf alle vorhandenen, ihm bekannten Beweismittel einrichten. Insbesondere kann er, wenn er nicht alle ihn belastenden Beweismittel kennt, nicht uneingeschränkt entscheiden, ob er tatsächlich von der ihm durch das Amtsgericht gemäß § 74 Abs. 1 OWiG eingeräumten Möglichkeit, der Hauptverhandlung fern zu bleiben, Gebrauch machen und nicht am Hauptverhandlungstermin teilnehmen will (vgl. OLG Bamberg, Beschl. v. 19.07.2010 – 2 Ss OWi 1201/01 -, juris). Zum Nachteil des Betroffenen können deshalb nur die Beweismittel verwendet werden, die entweder im Bußgeldbescheid aufgeführt, dem Betroffenen mit der Ladung mitgeteilt oder vor der Hauptverhandlung bekannt gemacht worden sind. Beabsichtigt der Richter die Einführung und Verwertung von Beweismitteln, zu denen sich der Betroffene bisher noch nicht äußern konnte, muss er die Verhandlung unterbrechen oder aussetzen und den Betroffenen und seinen Verteidiger falls auch er abwesend ist, entsprechend unterrichten (vgl. OLG Thüringen, Beschl. v. 08.01.2010 – 1 Ss 349/09 juris unter Verweis auf KK Senge, OWiG, § 74 Rdn. 13).

Dies muss auch für die Feststellung von Verfahrensvoraussetzungen gelten. Der Erlass eines wirksamen Bußgeldbescheides ist Verfahrensvoraussetzung für das gerichtliche Bußgeldverfahren (vgl. BGH, NJW 1997, 380, 381). Zwar kann der Bußgeldbescheid — wie hier — auch durch die EDV hergestellt werden, dies setzt aber voraus, dass dies auf einem für den Betroffenen erkennbaren und nachprüf-baren Willensakt der Behörde beruht, d.h. wenn der zuständige Sachbearbeiter-den Bußgeldbescheid aktenkundig verfügt hat; es reicht sogar aus, wenn eine von vorherein aus den Akten ersichtliche Verfügung des Sachbearbeiters nicht gegeben ist, jedoch nachträglich im Wege des Freibeweises festgestellt werden kann, dass der Bußgeldbescheid von dem zuständigen Sachbearbeiter durch Benutzung der EDV-Anlage erlassen worden ist (vgl. Göhler/Seitz/Bauer, Vor § 65 Rdn. 4 m.w.N.).

Das Amtsgericht hat durch die Verlesung der Auskunft der Stadt Wuppertal vom 5. Oktober 2018, wonach pp. bestätigte, dass sie am 16. April 2018 in Vertretung für Frau pp. den Bußgeldbescheid verfügt habe, ein Beweismittel beigezogen, das Aufschluss darüber gab, ob der Bußgeldbescheid von der zuständigen Sachbearbeiterin verfügt wurde. Diese Erkenntnisquelle, auf die sich das Urteil auch stützt, ist dem Betroffenen und seinem Verteidiger jedoch nicht bekannt gewesen. Dies begründet die Verletzung des Anspruchs des Betroffenen auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG.

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Betroffene bei Kenntnis dieses Beweismittels auch anders verteidigt hätte, zumal durch den Betroffenen der ordnungsgemäße Erlass eines Bußgeldbescheides in Frage gestellt worden ist.“