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Handy II: Der BGH und die „stille SMS“, oder: Wo ist die Ermächtigungsgrundlage?

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„Alle eineinhalb Minuten verschicken Sicherheitsbehörden des Bundes im Schnitt eine sogenannte stille SMS, um Menschen heimlich zu orten. Das geht aus der Antwort des Bundesinnenministeriums auf eine kleine Anfrage der Linken hervor. Stille SMS sind auf dem Handy des Empfängers nicht sichtbar, das Telefon bestätigt dem Provider jedoch den Eingang, und schickt ihm per „stealth ping“ – dem heimlichen Ping – den Ort, an dem sich das Gerät befindet. Der Provider gibt diesen an die Ermittler weiter….“ so beginnt ein Beitrag der „SZ“ (vgl. hier).

Und dazu passt dann ganz gut der BGH, Beschl. v. 08.02.2018 – 3 StR 400/17, der erst vor ein paar Tagen auf der Homepage des BGH veröffentlicht worden ist. Der setzt sich mit der Frage auseinander, welche Vorschrift die Ermächtigungsgrdunalge für den Einsatz der sog. stillen SMS ist. Das ist nämlich in Rechtsprechung und Litertaur umstritten.

Der BGH sagt: Ermächtigungsgrundlage ist nicht § 100a StPO, das ist auch nicht § 100 h StPO, sondern das ist § 100i StPO:

„d) Die Eingriffsbefugnis für den Einsatz stiller SMS ergibt sich aus § 100i Abs. 1 Nr. 2 StPO. Diese Vorschrift sieht vor, dass bei einem durch bestimmte Tatsachen begründeten Verdacht der dort näher bezeichneten Straftaten durch technische Mittel der Standort eines Mobilfunkendgerätes ermittelt werden darf, soweit es für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthalts des Beschuldigten erforderlich ist.

aa) Zwar hatte der Gesetzgeber bei der Einführung dieser Vorschrift durch das Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung vom 6. August 2002 (BGBl. I S. 3018) in erster Linie den sogenannten „IMSI-Catcher“ im Blick (BT-Drucks. 14/9088 S. 7). Nach dem Wortlaut der Norm hat er deren Anwendungsbereich aber gerade nicht auf diesen beschränkt, sondern durch die Wahl des Begriffs „technische Mittel“ erkennbar dem technischen Fortschritt Rechnung tragen und die Anwendbarkeit der Vorschrift auch für weitere kriminaltechnische Neuerungen offenhalten wollen. Dies ist verfassungsrechtlich zulässig und verletzt insbesondere nicht die aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Anforderungen an Tatbestandsbestimmtheit und Normenklarheit, die für Vorschriften des Strafverfahrensrechts gelten (vgl. BVerfG, Urteil vom 12. April 2005 – 2 BvR 581/01, BVerfGE 112, 304, 315 f.). Auch der konkrete Anwendungsbereich der Norm ist durch den benannten Zweck des technischen Mittels zur Ermittlung des Standorts eines Mobilfunkgeräts hinreichend bestimmt.

bb) Die Gesetzgebungshistorie bestätigt die Zulässigkeit der Subsumtion der stillen SMS unter diese Vorschrift. Die stille SMS zur Ermittlung des ungefähren Standorts eines Mobilfunkgeräts wird meist observationsunterstützend eingesetzt. Nachdem § 100i Abs. 1 Nr. 2 StPO in seiner ursprünglichen Fassung die Ermittlung des Standorts eines Mobilfunkendgeräts nur zur vorläufigen Festnahme oder Ergreifung des Täters auf Grund eines Haft- oder Unterbringungsbefehls zuließ, hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3198) diese Einschränkung gestrichen. Hierdurch wollte er ausdrücklich ermöglichen, dass technische Mittel im Sinne dieser Vorschrift auch zur Unterstützung von Observationsmaßnahmen oder zur Vorbereitung einer Verkehrsdatenerhebung nach § 100g StPO eingesetzt werden können (BT-Drucks. 16/5846, S. 56).

cc) Die so generierten Daten können von den Strafverfolgungsbehörden nach § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 StPO i.V.m. § 96 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 5 TKG bzw. § 100g Abs. 2 StPO i.V.m. § 113b Abs. 4 TKG erhoben werden. Die Regelungen zur Umsetzung einer entsprechenden Abfrage hat die Bundesregierung mit der Verordnung zur Änderung der Telekommunikationsüberwachungsverordnung vom 14. Juni 2017 (BGBl. I S. 1657 und S. 2316) in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7, § 32 TKÜV geschaffen.“

„Handy und Gendarm“… oder es gibt sie doch: Die stille SMS

„Handy und Gendarm„, so überschreibt die Süddeutsche Zeitung einen Bericht in der Ausgabe vom 05./06.01.2011 (s. dort S. 20), in der sie über das Vorgehen von Bundesbehörden berichtet, die unter Einsatz von sog. „stillen SMS“ ermitteln. Deren Zulässigkeit ist aber in der Literatur nicht unbestritten. So gehen Eisenberg/Singelnstein  in NStZ 2005, 62 ff. davon aus, dass die heimliche Ortung per sog. „stiller SMS“ – darum geht es bei diesem Verfahren – nicht auf § 100a StPO und auch nicht auf § 100g StPO gestützt werden kann (ich in meinem Handbuch, EV, Rn. 1586a und Rn. 237c übrigens auch).

Es ist dann aber ja doch interessant, wenn man aus dem Artikel in der SZ erfährt, dass trotz der rechtlichen Bedenken  in den vergangenen Jahren von den Bundesbehörden „stille SMS“ zu Ermittlungszwecken eingesetzt wurden, und zwar nicht zu knapp. Allein das BKA hat von 2006 bis 2011 mehr als 355.000 versandt, der Zoll sogar mehr als 950.000 und der Verfassungsschutz mehr als 400.00. Alles nachzulesen in einem Schreiben des Bundesministerium des Inneren vom 06.12.2011 an den Bundestagsabgeordneten Hunko, der im November 2011 nach dem Einsatz von stillen SMS gefragt hatt. Hier geht es zu dem Schreiben des Bundesinnenministerium.