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Ich freue mich schon auf die Kommentare – „erforderlich“ ist nicht „unerlässlich“

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Die Anwendung des § 47 StGB, der die Voraussetzungen für die Verhängung einer sog. kurzfristigen, d.h. sechs Monate nicht übersteigenden Freiheitsstrafe, regelt, macht in der Praxis bzw. manche LG/AG bekommen hier die Enden nicht zusammen und übersehen die an dieser Stelle recht strenge Rechtsprechung der Obergerichte (vgl. dazu z.B. den BGH, Beschl. v. 08.09.2010 – 2 StR 407/10). Denn die legen hohe Anforderungen an das Tatbestandsmerkmal „unerlässlich“ , wie mal wieder der OLG Naumburg, Beschl. v. 15.01.2014, 2 Rv 2/14 zeigt:

„Die Verhängung von Einzelfreiheitsstrafen begegnet in allen drei Fällen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Gemäß § 47 Abs. 1 StGB dürfen Freiheitsstrafen unter 6 Monaten nur verhängt werden, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen. Das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen des § 47 StGB ist nach den besonderen Umständen des Einzelfalles festzustellen, wobei die Anzahl, das Gewicht und der zeitliche Abstand der Vorstrafen, die Umstände der Tat und deren Schuldgehalt sowie die Lebensverhältnisses des Täters zu berücksichtigen sind. Die Unerlässlichkeit bedarf einer besonderen und eingehenden Begründung. Die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe setzt daher voraus, dass unter Beachtung des Regel-Ausnahmeverhältnisses die Unverzichtbarkeit einer freiheitsentziehenden Einwirkung mit einer umfassenden und erschöpfenden Begründung dargestellt wird (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 12.03.2012, 2 Ss 157/11, zitiert nach Juris).

Das Amtsgericht hat in allen drei Fällen „aufgrund der zahlreichen einschlägigen Vorstrafen sowie der kurz vor Tatbegehung verbüßten Freiheitsstrafe“ eine kurze Freiheitsstrafe für „erforderlich“ gehalten. Dabei hat es diese Formulierung gleichlautend für alle drei Fälle gewählt. Nach den Feststellungen des Urteils ist der Angeklagte jedoch nicht wegen Beleidigung oder vergleichbarer Delikte vorbestraft, weshalb einschlägige Vorstrafen im Hinblick auf die Verurteilung wegen zweifacher Beleidigung nicht vorliegen. Das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB darf im Übrigen nicht schematisch aus einschlägigen Vorstrafen, Bewährungsbrüchen oder der Wirkungslosigkeit früherer Haftzeiten geschlossen werden, sondern ist nach den besonderen Umständen des Einzelfalls festzustellen [vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 02.04,2012, 2 (7) Ss 117/12, zitiert- nach Jude Zudem muss bei Fallgestaltungen mit geringem Unrechtsgehalt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im besonderen Maße Beachtung finden (vgl. OLG Karlsruhe a. a. 0.). Aufgrund des in allen drei Fällen gegebenen geringen Unrechtsgehalts bedarf es zur Einschätzung der Verhältnismäßigkeit der Verhängung von kurzen Freiheitsstrafen einer genauen auf den Einzelfall bezogenen Darstellung sämtlicher Umstände.“

„Erforderlich“ – oder eine andere Formulierung ist eben nicht „Unerlässlich“, oder? Ich freue mich schon auf die Kommentare 🙂

Die unerlässliche Unerlässlichkeit

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Wahrscheinlich wird es jetzt wieder Kommentare der mitlesenden „Pragmatiker“ geben, wenn ich auf den OLG Naumburg, Beschl. v. 21.05.2013 – 1 Ss 19/13 – hinweise, in dem mal wieder das alt bekannte Problem der Voraussetzungen für die Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe (§ 47 StGB) behandelt wird. Im Grunde auch einer dieser Klassiker, bei denen es immer wieder zu Aufhebungen durch die OLG kommt, weil die Tatgerichte eben nichts oder nicht ausreichend zur Unerlässiglichkeit ausführen, was für die OLG aber unerlässlich ist. So auch für das OLG Naumburg, das ausführt:

Die Verhängung einer Einzelfreiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten statt einer Geldstrafe kommt deshalb nur in Betracht, wenn sie aufgrund besonderer Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, zur Einwirkung auf den Angeklagten oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich ist (§ 47 StGB).

„Die Unerlässlichkeit bedarf einer besonderen Begründung (siehe nur § 267 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 StPO). Die Anwendung von § 47 StGB muss im Urteil erörtert werden (Fischer, a.a.O., § 47 StGB, Rd. 15).

Die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe setzt daher voraus, dass unter Beachtung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses die Unverzichtbarkeit einer freiheitsentziehenden Einwirkung im Rahmen einer umfassenden und erschöpfenden Begründung dargestellt wird, aus der sich weiterhin ergibt, aufgrund welcher konkreten Umstände sich die Tat oder der Täter derart von  dem Durchschnitt solcher Taten oder dem durchschnittlichen Täter abhebt, dass eine Freiheitsstrafe ausnahmsweise unerlässlich ist (vgl. BGHR StGB § 47 Abs. 1 StGB Umstände 6; OLG Hamburg, Beschluss vom 27. September 2006, 111-104/06, StV 2007,305).

Aus der Entscheidung des Gesetzgebers für eine Beschränkung der kurzen Freiheitsstrafe auf Ausnahmefälle folgt auch, dass die Begründung des Tatrichter erkennen lassen muss, dass das Gericht sich der Bedeutung des verfassungsrechtlichen Übermaßverbotes bewusst gewesen ist und die besondere Härte der kurzen Freiheitsstrafe im Vergleich zur Geldstrafe in seine Erwägungen einbezogen hat (Kammergericht, Beschluss vom 31. Mai 2007, 1Ss 65/06, StV 2007, 35, 36)

Die Ausführungen des Amtsgerichts halten der rechtlichen Prüfung unter dem Gesichtspunkt des § 47 Abs. 1 StGB nicht stand.

Es fehlt bereits an einer gesonderten, von allgemeinen Strafzumessungserwägungen klar abgegrenzten Befassung mit den Voraussetzungen von § 47 Abs. 1 StGB und den Anforderungen, die sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergeben.

Den Gründen kann schon nicht hinreichend entnommen werden, ob das Amtsgericht eine Prüfung des § 47 StGB vorgenommen hat. Es teilt mit, dass mit Geldstrafe nicht mehr auf den Angeklagten eingewirkt werden kann. Dies genügt hier nicht den Anforderungen des § 47 StGB (siehe: BGH, Beschluss vom 08. April 2003, 3 StR 92/03, StV 2003, 485).

 Zudem hätte es nahe gelegen zu prüfen, ob die jetzige Haft einen solchen Eindruck auf den Angeklagten gemacht hat, dass die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe doch nicht unerlässlich ist.“

Auch LG können fehlen…

Die Entscheidung des OLG Oldenburg v.  03.01.2011 – 1 Ss 202/10 wird die mitlesenden Amtsrichter vielleicht deshalb freuen, weil auch ein LG mal Fehler macht, die man sonst häufig nur in amtsgerichtlichen Urteilen liest. Die Leitsätze:

  1. Eine Beweiswürdigung mit der Formulierung, „an der Täterschaft des Angeklagten kann es keinen vernünftigen Zweifel geben“, verstößt jedenfalls dann gegen Denkgesetze, wenn nach Lage des Falles auch eine andere Würdigung der Beweise möglich ist.
  2. Als Gesichtspunkt für die Unerlässlichkeit einer kurzen Freiheitsstrafe kann eine Vorbestrafung mit einem ersichtlich rechtsfehlerhaften Schuldspruch jedenfalls nicht ohne eine nähere Prüfung herangezogen werden.

Das mit der Unerlässlichkeit i.S. des § 47 StGB scheint immer wieder Schwierigkeiten zu machen.

„Unerlässlich“ muss die kurzfristige Freiheitsstrafe sein, nicht nur geboten

Ein Fehler, der in der Praxis gar nicht so selten ist, wird beim Umgang mit § 47 StGB – der kurzfristigen Freiheitsstrafe gemacht. Hier wird von den Tatgerichten häufig formuliert, dass  die „geboten sein müsse. Das ist falsch. Sie muss „unerlässlich“, also unverzichtbar sein. Darauf hat jetz auch der BGH in seinem Beschl. v. 08.09.2010 – 2 StR 407/10 hingewiesen. Dort heißt es:

 „Die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe hält rechtlicher Nachprüfung indes nicht stand.

Grundsätzlich ist die Strafzumessung Sache des Tatrichters und eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle durch das Revi-sionsgericht ausgeschlossen. Dieses darf lediglich nachprüfen, ob dem Tatrichter ein Rechtsfehler unterlaufen ist (st. Rspr.; vgl. die Nachweise bei Fischer StGB 57. Auflage § 46 Rn 146).

Davon ausgehend ist zu besorgen, dass das Landgericht bei der Beurteilung, ob besondere Umstände im Sinne von § 47 Abs. 1 StGB vorgelegen haben, von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen ist. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten hat regelmäßig nur dann Bestand, wenn sie sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar bzw. „uner-lässlich“ (§ 47 Abs. 1 StGB) erweist (BGHR StGB § 47 Abs. 1 Umstände 6; Fischer a.a.O. § 47 Rn 7). Die Strafkammer hat die kurze Freiheitsstrafe anstelle einer Geldstrafe jedoch lediglich für „geboten“ (UA S. 10) erachtet. Dass eine Freiheitsstrafe „gebo-ten“ (d.h. angebracht, sinnvoll, präventiv Erfolg versprechend usw.) ist, reicht allerdings nicht aus (Fischer a.a.O.; OLG Stutt-gart StraFo 2009, 118 f.). Zwar war sich die Kammer des Aus-nahmecharakters der Vorschrift des § 47 StGB durchaus be-wusst (vgl. UA S. 10). Jedoch vermögen auch die Erwägungen der Kammer zur Begründung der kurzen Freiheitsstrafe – namentlich die Ausführungen zum Lebenswandel des Ange-klagten und dessen Haltung zur Tat (UA S. 10) – nicht zu bele-gen, dass die Kammer – entgegen dem von ihr gewählten Wortlaut – die kurze Freiheitsstrafe für unerlässlich gehalten hat. Auch diese Ausführungen sprechen dafür, dass die Kammer die Frei-heitsstrafe lediglich für geboten erachtet hat.

Im Hinblick auf die – angesichts des Bestreitens des Handeltrei-bens durch den Angeklagten – nicht unbedenklichen Erwägungen der Kammer zur Bagatellisierung seiner Tat, erscheint die Auf-hebung der zugehörigen Feststellungen sachgerecht, auch wenn diese rechtsfehlerfrei getroffen wurden.“

Das ist ein Fehler, den man mit der Sachrüge geltend machen kann/muss/sollte.