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Im „Kessel Buntes“ befindet sich dann heute zunächst das OLG München, Urt. v. 18.10.2017 – 7 U 530/17 –, in dem es um die Wirksamkeit einer Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten geht. Es handelt – wie man an dem Aktenzeichen sieht – um eine im Zivilverfahren ergangene Entscheidung, die aber, da über § 36 StPO, die ZPO-Vorschriften auch im Straf- und Bußgeldverfahrenvon Bedeutung sind, darüber hinaus Bedeutung hat.

Der Entscheidung liegt folgenden Sachverhalt zugrunde: In einem Zivilverfahren war in der Klageschrift als Anschrift des Beklagten die G.-Str. 46c in R. angegeben. Die Klage ist nach der Postzustellungsurkunde am 16.02.2016 auch unter dieser Anschrift vom Postzusteller in den Hausbriefkasten eingelegt worden. Der Beklagte hat im Verfahren nicht reagiert. Es ist daher am 09.93.2016 im schriftlichen Vorverfahren gegen ihn Versäumnisurteil ergangen. Dieses wurde dem Klägervertreter am 22.03.2016 zugestellt. Beim Beklagten wurde es laut Postzustellungsurkunde am 22.03.2106 in der G.-Str. 4 c in R., in den Hausbriefkasten eingelegt. Am 22.12.2016 hat der Beklagte gegen das Versäumnisurteil Einspruch eingelegt. Das LG hat diesen und einen Wiedereinsetzungsantrag als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten, die Erfolg hatte:

„Eine Ersatzzustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 ZPO (und damit auch die Möglichkeit der Zustellung durch Einlegung in einen zur Wohnung gehörenden Briefkasten, § 180 ZPO) ist nur möglich, wenn die Wohnung tatsächlich vom Zustellungsadressaten bewohnt wird (vgl. BGH, Urteil vom 16.6.2011 – III ZR 342/09, zitiert nach juris, dort Rz. 13). Nach dem Prozessstoff ist aber davon auszugehen, dass der Beklagte am 22.3.2016 nicht mehr unter der angegebenen Anschrift in R. wohnte.

1. Der Kläger hat schon zeitgleich mit der Klage im Antrag auf öffentliche Zustellung der Klage vorgetragen, dass der Aufenthalt des Beklagten unbekannt sei und sich nicht habe ermitteln lassen (was impliziert, dass er nicht mehr unter der in der Klageschrift angegebenen Anschrift wohnte). Dem ist der Beklagte zu keiner Zeit entgegen getreten. Daher ist unstreitig, dass der Beklagte schon bei Klageerhebung und auch später nicht mehr in R. wohnte. Da die Zulässigkeit des Einspruchs zwar von Amts wegen, aber nach dem Beibringungsgrundsatz auf der Basis des unstreitigen oder bewiesenen Prozessstoffs zu beurteilen ist, ist dieser unstreitige Befund zugrunde zu legen.

2. Nichts anderes ergibt sich aus den sonstigen den Akten zu entnehmenden Befunden.

a) Die Postzustellungsurkunde vom 22.3.2016 erbringt nur Beweis dafür, dass das Versäumnisurteil in den Hausbriefkasten unter der genannten Anschrift eingelegt wurde, nicht aber dafür, dass der Beklagte tatsächlich dort wohnte.

b) Der Kläger hat als Anlagen zur Klage Meldeamtsauskünfte (wonach der Beklagte „verzogen“ ist) und eine Auskunft der gegen den Beklagten ermittelnden Staatsanwaltschaft (wonach der Aufenthalt des Beklagten dort unbekannt war) vorgelegt. Dies zwingt zu der Überzeugungsbildung, dass der Beklagte im Zustellungszeitpunkt keine Wohnung mehr unter der genannten Anschrift in R. hatte.

Zwar hat die melderechtliche An- und Abmeldung für die Frage einer zustellungsrechtlichen Wohnung regelmäßig keine unmittelbare Aussagekraft (vgl. BGH, Urteile vom 24.4.1977 – II ZR 1/76, zitiert nach juris, dort Rz. 11; vom 24.11.1977 – III ZR 1/76, zitiert nach juris, dort Rz. 11, 12). Der Tatsache einer Abmeldung beim Einwohnermeldeamt kann aber eine gewisse indizielle Bedeutung für die Frage des tatsächlichen Wohnsitzes nicht abgesprochen werden. Maßgeblich für die Aufgabe der zustellungsrechtlichen Wohnung ist ein (für den objektiven Beobachter) nach außen erkennbarer Akt (BGH, Beschluss vom 22.10.2009 – IX ZB 248/08, zitiert nach juris, dort Rz. 21). Dabei kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an, insbesondere Dauer der Abwesenheit, Kontakt zu den in der Wohnung Verbliebenen und Möglichkeit der Rückkehr (BGH, III ZR 1/76, a.a.O. Rz. 12). Vorliegend lässt sich die Abmeldung als nach außen erkennbarer Akt der Wohnungsaufgabe deuten. Ferner hat der Beklagte vorgetragen, dass er sich nach Österreich abgesetzt habe, weil er sich bedroht gefühlt habe; zuvor habe er seine Familie in Sicherheit gebracht. Das spricht für eine gewisse Dauer der geplanten Abwesenheit und dafür, dass niemand in der Wohnung verblieb bzw. kein Kontakt mehr zu den in der Wohnung Verbliebenen bestand. Auch war (aus Sicht des Beklagten wegen des Bedrohungsgefühls, aus objektiver Sicht wegen des laufenden Ermittlungsverfahrens) seine Absicht und Möglichkeit der Rückkehr höchst eingeschränkt. Auch die Umstände des Einzelfalles sprechen daher für eine Aufgabe der Wohnung in R.

c) Dem Beklagten ist es auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Zustellung zu berufen. Ein dem Beklagten zurechenbarer Rechtsschein, etwa durch Nichtentfernung des Briefkastens oder dessen Beschriftung bei Auszug, genügt für die Annahme einer ordnungsgemäßen Zustellung nicht (BGH. Urteil vom 16.6.2011 – III ZR 342/09, zitiert nach juris, Rz. 13). Etwas anderes könnte nur gelten, wenn der Zustellungsempfänger einen Zustellungsmangel geltend macht, obwohl er einen Irrtum über seinen tatsächlichen Lebensmittelpunkt bewusst und zielgerichtet herbeigeführt hat, etwa durch wiederholte wahrheitswidrige Bezeichnung der Zustellanschrift als seinen Lebensmittelpunkt (BGH, a.a.O. Rz. 15 m.w.Nachw.). Letzteres ist vorliegend schon deshalb nicht anzunehmen, weil sich der Kläger bei Verfahrensbeginn nicht in einem solchen Irrtum befand, wie sein Antrag auf öffentliche Zustellung zeigt.“