Archiv der Kategorie: Verfahrensrecht

OWi III: Zahlung der Geldbuße nach Einspruch, oder: Ein(Alb)Traum für den Verteidiger

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Und dann zum Tagesschluss noch der AG Bad Waldsee, Beschl. v.  23.06.2021 – 2 OWi 1/21 – zur Frage, wann in der Bezahlung der Geldbuße durch den Betroffenen eine Rücknahme des zuvor eingelegten Einspruchs zu sehen ist. Eine Konstellation, die für den Verteidiger ein Albtraum ist.

Dazu führt das AG aus:

“Der Antrag ist begründet.

Im vorliegenden Fall kann in der schlichten Bezahlung der Geldbuße keine Einspruchsrücknahme gesehen werden.

Grundsätzlich hat die Rücknahmeerklärung dieselbe Form wie der Einspruch, also schriftlich oder Niederschrift bei der zuständigen Stelle. Die Erklärung muss den Rücknahmewillen unmissverständlich enthalten. Hierzu soll es nach teilweise vertretener Ansicht bereits genügen; wenn der Betroffene die Geldbuße unter Verwendung des Überweisungsvordrucks, auf dem er selbst als Aussteller und das Aktenzeichen vermerkt sind, zahlt, weil er damit hinreichend deutlich mache, dass er eine gerichtliche Überprüfung seiner Sache nicht mehr wolle (vgl. KK-OWiG/Ellbogen, 5. Aufl. 2018, § 67 Rn. 103 mit Verweis auf OLG Stuttgart, NStZ 1982, 13). In einem weiteren Fall entschied das OLG Stuttgart, dass in einem Schreiben des Betroffenen, mit welchem dieser mitteilte, dass er gewillt sei, die Geldbuße und die Gerichtskosten zu zahlen, eine Rechtsmittelrücknahme zu sehen sei. Auch wenn der Erklärende nicht ausdrücklich von Rücknahme spreche, könne die Erklärung diesen Inhalt haben, wenn der hierauf gerichtete Wille deutlich zum Ausdruck komme. Der Wille sei im Wege der Auslegung zu ermitteln. In aller Regel enthalte die Bezahlung einer verhängten Geldbuße durch Überweisung eine wirksame Rechtsmittelrücknahme. Für die Auslegung seien ferner die Umstände, unter denen die Erklärung abgegeben worden sei, mit heranzuziehen (OLG Stuttgart, Beschl. vom 12.12.1989 – 1 Ws 455/89, NJW 1990, 1494). Diese Entscheidung des OLG Stuttgart deutet darauf hin, dass – wie es auch im Schrifttum gefordert wird – bei einer kommentarlosen Zahlung einer Geldbuße sorgfältig zu prüfen ist, ob dies als Rücknahme des Einspruchs zu verstehen ist (vgl. Gassner/Seith/Blum/Stahnke , Ordnungswidrigkeitengesetz, 2. Aufl. 2020, § 67 Rn. 35).

Vorliegend war zu sehen, dass sich vor Erlass des neuen Bußgeldbescheides ein Verteidiger legitimierte. Dem Verteidiger wurde auch eine Abschrift des Bußgeldbescheides vom 21.7.2020 übermittelt. Am 31.7.2020 bezahlte der Betroffene die Geldbuße und darauf schrieb die Bußgeld-behörde dem Verteidiger, dass das Verfahren durch Bezahlung rechtskräftig abgeschlossen sei. Hieraus wird deutlich, dass die Bußgeldbehörde in dem Verteidiger des Betroffenen den maßgeblichen Ansprechpartner für das Bußgeldverfahren sah. Indes vertraute die Bußgeldbehörde offen-sichtlich darauf, dass der Verteidiger und der Betroffene diese Rechtsauffassung teilen, weshalb auch keine Abgabe des Verfahrens erfolgte. Als der Verteidiger in das Verfahren kam, wurde aber sogleich deutlich, dass nicht nur ein Wegfall des Fahrverbots erfolgen sollte, sondern dieser regte eine Einstellung des Verfahrens an. Damit nahm das Verfahren ab Anfang Juli eine Wendung da-hin, dass auch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden konnte, dass ein „abgemilderter” Bußgeldbescheid akzeptiert werde, was durch den erhobenen Einspruch auch zum Ausdruck kam. In dieser Konstellation war in der bloßen, Bezahlung der Geldbuße eine wirksame Rechtsmittelrücknahme nicht zu sehen. Vielmehr hätte diese Bezahlung mit einer darüber hinausgehen-den Erklärung verknüpft sein müssen, was angesichts des schlichten Schweigens auf die E-Mail vom 4.8.2020 nicht der Fall war.”

OWi II: Neues zu Leivtec XV 3, oder: Weiterhin nicht standardisiert, Auslagenerstattung, Wiederaufnahme

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Im Gespräch ist/war das Messverfahren Leivtec XV3. Darüber, insbesondere über die derzeit diskutierten Fragen der Verwertbarkeit, habe ich hier ja auch schon berichtet. Und auch zu dieser Problematik gibt es neuere Rechtsprechung, die ich in diesem Posting vorstelle. Und zwar:

Zunächst hier der OLG Oldenburg, Beschl. 19.07.2021 – 2 Ss (OWi) 170/21 –, über den der Kollege Gratz ja gestern auch schon berichtet hat. Er befasst sich mit der Verwertbarkeit von Geschwindigkeitsmessungen mit dem Messgerät Leivtec XV 3 nach Abschluss der Untersuchungen durch die PTB. Das OLG meint: Auch danach ist das Messverfahren derzeit nicht als standardisiertes Messverfahren anzusehen. Das OLG ist – so habe ich den Eindrick – leicht “verschnupft” über die zuständigen Behörden, denn:

“Der Senat hat erwogen, Messungen, bei denen diese kritischen Konstellationen vorgelegen haben, nicht mehr als standardisiert anzusehen, das Messverfahren im Übrigen aber schon.

Diese Überlegung hat der Senat allerdings verworfen:

Gemäß § 55 MessEG haben nämlich die zuständigen Behörden die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, wenn sie den begründeten Verdacht haben, dass Messgeräte nicht entsprechend den Anforderungen des Abschnittes 3 verwendet werden.

Der Senat hat deshalb mit Schreiben vom 18. Juni 2021 die zuständige Eichdirektion in Hessen zunächst mit der Bitte um Stellungnahme, ob und gegebenenfalls wie auf die Problematik reagiert werden solle, angeschrieben und – nachdem von dort mitgeteilt worden war, dass die Eichbehörden vom Hersteller und der PTB eine Anpassung der Messbedingungen und Auswerterichtlinien erwarten würden – mit Schreiben vom 23.06.2021 unter Hinweis auf § 55 MessEG zum Ausdruck gebracht, dass dringender Handlungsbedarf gesehen werde. Daraufhin hat die für die Marktüberwachung zuständige Eichdirektion mitgeteilt, nach ihrer Auffassung seien die „wesentlichen Anforderungen nach § 6 Abs. 2 [MessEG] unter Einhaltung der Verkehrsfehlergrenzen“ zu bejahen, nur der „Stand der Technik“ habe sich geändert und sei bei der Durchführung von Messungen vom Verwender zu berücksichtigen. Es bestehe keine Möglichkeit, den Hersteller bzw. die PTB zur Anpassung der Auswerterichtlinien bzw. der Bedienungsanleitung zu zwingen.

Unter Berücksichtigung der im Gesetz verankerten Zuständigkeiten sieht der Senat es aber nicht als seine Aufgabe an, quasi anstelle der zum Tätigwerden berufenen Beteiligten (Hersteller, Behörden) die Bedienungsanleitung fortzuschreiben.”

Und zur Abrundung dann der AG Eilenburg, Beschl. v. 14.06.2021 – 8 OWi 308/21 – zur Frage der Auslagenerstattung nach Einstellung eines Leivtec XV 3-Verfahren nach § 47 Abs. 2 OWi. Das AG meint:

Ein Betroffener, dem ein Geschwindigkeitsverstoß festgestellt mit dem Messgerät LEIVTEC XV3 zur Last gelegt wurde, hat auch im Rahmen einer behördlichen Verfahrenseinstellung nach § 47 Abs. 1 OWiG seine notwendigen Auslagen selbst zu tragen.

Das ist m.E. falsch – zutreffend a.A. ja dann auch das AG Landstuhl (vgl. z.B. AG Landstuhl, Beschl. v. 17.03.2021 – 2 OWi 4211 Js 2050/21).  Wenn das AG Eilenburg seine Entscheidung letztlich damit begründet: “Dem Gericht sind aus anderen Verfahren diverse Gutachten namhafter Sachverständiger bekannt, die eine Berechnung der Mindestgeschwindigkeit in derartigen Fällen erlauben.“. übersieht es dabei, dass ein Messgerät eingesetzt worden ist, dass eine unverwertbare Messung geliefert hat. Warum soll der Betroffene dann die Kosten des Verfahrens tragen.

Und dann zum Schluss noch der AG Oldenburg, Beschl. v. 28.06.2021 – 29 OWi 775 Js 56106/21. Das hat im Hinblick auf die Rechtsprechung des OLG Oldenburg zu Leivtec XV 3 die Wiederaufnahme des Verfahrens nicht ausgeschlossen, “weshalb konkrete Tatsachen vorliegen, die eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit an der Wiederaufnahme des Verfahrens aufgrund des Wiederaufnahmeantrags des Betroffenen begründen und in dessen Folge auch eine geringere Bestrafung in Betracht käme.”

OWi I: Neueres zur Einsicht in Messunterlagen, oder: Gesamte Messserie?, Datenschutz, Rechtsbeschwerde

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Heute dann ein Tag mit OWi-Entscheidungen. Da hat sich in der letzten Zeit einiges angesammelt. Allen Kollegen, die mir Entscheidungen geschickt haben, an dieser Stelle (noch einmal) ein herzliches Dankeschön.

Dieses erste Posting enthält verschiedene Entscheidungen zur (Akten)Einsicht bzw. besser: Zur Einsicht in Messunterlagen. Dazu stelle ich folgende Entscheidungen – hier nur mit dem Leitsatz – vor:

  • KG, Beschl. v. 20.04.2021 – 3 Ws (B) 84/21 – in dem das KG zu den Anforderungen an die Verfahrensrüge des Verstoßes gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens, mit der geltend gemacht wird, die Hauptverhandlung hätte wegen bislang nicht gewährter Einsicht in Rohmessdaten ausgesetzt werden müssen, Stellung genommen hat, und zwar:
    1. Das Recht des Betroffenen auf Einsicht in nicht bei den Akten befindliche Messunterlagen hat seinen Ursprung im Recht auf Gewährleistung eines fairen Verfahrens nach Art. 6 EMRK.
    2. Die zulässige Verfahrensrüge erfordert insbesondere die Darlegung, dass der Betroffene den Zugang zu nicht zur Akte genommenen Unterlagen schon rechtzeitig im Bußgeldverfahren begehrt und im Verfahren nach § 62 OWiG weiterverfolgt hat.
    1. Die geltend gemachte Verweigerung des Zugangs zu dem Gericht nicht vorliegenden (Mess-)Unterlagen stellt keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar.
    2. Eine ausdehnende Auslegung oder analoge Anwendung der Regelung des § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG auf Fälle von Verstößen gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens kommt nicht in Betracht.
    3. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Ablehnung eines Beweisantrages kann im Zulassungsverfahren nur dann vorliegen, wenn die Ablehnung willkürlich ist.
    4. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde erfolgt nicht allein deshalb, weil das amtsgerichtliche Urteil nicht mit Entscheidungsgründen versehen ist.

Aus dem Anspruch auf ein faires Verfahren ergibt sich daher, dass auch ein privater Gutachter Einsicht in die gesamte Messreihe bekommen muss.

Für die Überprüfung einer Geschwindigkeitsmessung benötigt der Betroffene den Zugang zu den Messunterlagen, insbesondere zu den Rohmessdaten in Form des vollständigen Messfilms. Diese sind herauszugeben. Datenschutzrechtliche Belange stehen nicht entgegen.

Die Einschätzung, ob bestimmte Informationen für die Verteidigung von Bedeutung sein können, obliegt in erster Linie der Verteidigung. Ungeachtet der Bedenken, die hinsichtlich der Relevanz der gesamten Messreihe im Hinblick auf die konkrete Messung des Betroffenen bestehen, kann die Möglichkeit aus der gesamten Messreihe potentielle Entlastungsmomente abzuleiten nicht von vorneherein und pauschal verneint werden. Die Daten sind herauszugeben. Datenschutzrechtliche Belange stehen nicht entgegen.

Durchsuchung II: Durchsuchungsantrag in KiPo-Sache, oder: Man muss schon konkret sagen, was gesucht wird

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Autot WhatsApp

In der zweiten Entscheidung, dem AG Offenbach, Beschl. v. 25.06.2021 – 20 Gs – 1300 Js 81663/21 – hat das AG zur erforderlichen inhaltlichen Konkretisierung von Datenträgern in Durchsuchungsanordnungen Stellung genommen. Die Staatsanwaltschaft hattein einem “KiPo-Verfahren”

“die Durchsuchung der Person sowie der Wohn-, Geschäfts- und aller Nebenräume des Beschuldigten nach
– Computer (u.a. Desktop, Notebook, Laptop, Tablet) nebst Verkabelung sowie Modem und Router, welche zur Tatplanung und -durchführung verwendet wurden oder hätten verwendet werden können
– Speichermedien (u.a. externe Festplatten, USB-Sticks, Speicherkarten, (wieder-) beschreibbare CD/DVD), welche zur Tatplanung und -durchführung verwendet wurden oder hätten verwendet werden können
– Internetfähige Mobiltelefone nebst Zubehör (Ladegerät, Dockingstation), welche zur Tatplanung und -durchführung verwendet wurden oder hätten verwendet werden können
– Internetfähige Spielkonsolen oder Multimediaplayer, welche zur Tatplanung und -durchführung verwendet wurden oder hätten verwendet werden können
– Unterlagen/Notizzettel mit Passwörtern und Hinweisen auf externe Datenspeicher im Internet oder Emailpostfächer etc.”

beantragt. Den Antrag hat das AG zurückgewiesen: Das AG bezweifelt, ob “bereits die Teilnahme an einem Whatsapp Gruppenchat, in welchen von anderen Teilnehmern kinderpornographische Bild- oder Videodateien eingestellt werden, einen die beantragte Durchsuchungsanordnung rechtfertigenden, konkreten Anfangsverdacht wegen Erwerbs und Besitzes kinderpornographischer Schriften zu begründen vermag“, lässt die Frage aber offen. Es verneint die Voraussetzungen für die Durchsuchungsanordnung aber, weil “die im staatsanwaltschaftlichen Durchsuchungsantrag aufgeführten internetfähigen Geräte und Speichermedien, deren Auffindung und Sicherstellung als Beweismittel die Antragstellerin mit der beantragten Anordnung verfolgt, nicht hinreichend bestimmt [sind], d.h. nach ihrem Inhalt so genau bezeichnet worden, wie es ihr möglich und erforderlich gewesen wäre.” (dazu u.a. BVerfG, Beschl. v. 08.04.2004 – 2 BvR 1821/03; BVerfGE 20, 162 <224>):

“Soweit zum Zeitpunkt der Antragstellung eine konkrete Bezeichnung und damit Individualisierung eines als Beweismittel gesuchten Datenträgers nach seiner Art nicht möglich ist – etwa, weil überhaupt nicht bekannt ist, auf welchem Datenträger sich die gesuchten verfahrensgegenständlichen Daten befinden – ist dieser nach seinem Inhalt entsprechend zu konkretisieren.

Den vorstehenden Anforderungen genügt der staatsanwaltschaftliche Durchsuchungsantrag vom 14.05.2021 nicht.

Diesem lassen sich konkrete Angaben zu Art oder Inhalt der elektronischen Daten, deren Auffindung und Feststellung die Antragstellerin mit der beantragten Anordnung verfolgt, nicht entnehmen. Gleichzeitig erschließt sich nicht, warum der Antragstellerin eine inhaltliche Konkretisierung der gesuchten elektronischen Daten nicht möglich sein sollte.

Das Gericht verkennt hierbei nicht, dass – insbesondere in Fällen, in denen Beweismittel (wie z.B. elektronische Datenträger) aufgrund ihrer physischen Beschaffenheit regelmäßig nicht vor Ort eingesehen werden können, sondern einer späteren Durchsicht nach § 110 StPO oder aber IT-forensischen Auswertung bedürfen – die Durchsuchungspraxis oftmals weiter greift, als die im Beschluss benannten Sicherstellungsobjekte. Kann vor Ort nicht festgestellt werden, ob bzw. auf welchem der aufgefundenen Datenträger sich die gesuchten elektronischen Daten befinden, ist deren Sicherstellung grundsätzlich zulässig und unterliegt dem Ermessen der die Durchsuchungsanordnung vollstreckenden Polizeibeamten. Dies befreit die Antragstellerin jedoch nicht von ihrer grundsätzlichen Verpflichtung, die Gegenstände, deren Auffindung und Sicherstellung als Beweismittel sie mit der beantragten Anordnung verfolgt, in ihrem Antrag nach Art und Inhalt so genau einzugrenzen, wie es ihr nach Lage der Dinge möglich ist.

Nur beispielhaft wäre insoweit denkbar, den Durchsuchungs- und Beschlagnahmeumfang auf Datenträger und elektronische Speichermedien zu konkretisieren, die (a) den Down- und Upload der verfahrensgegenständlichen Daten bzw. Datei(en), (b) die (fortwährende) Möglichkeit ihres jederzeitigen Aufrufs, (c) die Inhaberschaft und Nutzung eines beim Up- und Download verwendeten Email – Accounts bzw. Social-Media Profils oder aber (d) die Verwendung einer hierzu beim Provider hinterlegten Mobilfunknummer durch den Beschuldigten belegen.

Voraussetzung hierfür ist aber in jedem Fall, dass der Durchsuchungsantrag die tatgegenständlichen Daten konkret benennt, was vorliegend beispielsweise durch Nennung eines Dateinamens, eines Hashwertes oder auch einer kurzen, ggfls. schlagwortartigen Beschreibung des tatgegenständlichen Inhalts der kinderpornographischen Bild- oder Videodateien erfolgen kann.

Die beantragte Durchsuchungsanordnung nach internetfähigen Endgeräten und Datenträgern, ohne dass diese nach ihrem Inhalt konkretisiert wären, lässt hingegen weder die Zielrichtung der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsmaßnahme erkennen, noch erlaubt sie mit der Durchsuchung befassten Polizeibeamten konkrete Rückschlüsse auf den tatsächlichen Beweiswert im Rahmen der Durchsuchung aufgefundener und vom Wortlaut der Durchsuchungsanordnung grundsätzlich umfasster und damit sicherzustellender Gegenstände.

Gleiches gilt für – im Nachgang zu einer erfolgten Durchsuchung – mit der Durchsicht und forensischen Auswertung sichergestellter Datenträger betraute Polizeibeamte bzw. hiermit von Staatsanwaltschaft oder Polizei beauftragte Unternehmen. Auch diese müssen, ohne dass es zusätzlicher Instruktionen bzw. Erklärungen durch die Staatsanwaltschaft oder einer gesonderten Einsichtnahme in die Ermittlungsakte bedarf, bereits auf der Grundlage des erlassenen Durchsuchungsbeschlusses eindeutig erkennen können, welche der auf den sichergestellten Datenträgern gespeicherten Inhalte beweisrelevant sind.

Eine wie auch immer geartete Bewertung aufgefundener Geräte und Speichermedien im Hinblick auf deren tatsächlichen Beweiswert ist jedoch ohne Kenntnis von Art und Inhalt der gesuchten Daten grundsätzlich ausgeschlossen. Dies gilt in gleichem Maße für deren Durchsicht nach § 110 StPO, zumal diese als Bestandteil der Durchsuchung nach § 102 StPO anzusehen ist (vgl. BVerfG Beschluss v. 20.09.2018 – 2 BvR 708/18).

Ohne eine konkrete Bezeichnung der gesuchten Daten im Durchsuchungsbeschluss nach Art und Inhalt bleibt die Festlegung von Durchsuchungsziel und -umfang letztlich den mit der nachträglichen Auswertung der sichergestellten Datenträger befassten Polizeibeamten bzw. hiermit beauftragten Unternehmen auf der Grundlage eigener (d.h. von diesen aufgestellter) Kriterien vorbehalten, was den vom Bundesverfassungsgericht gemachten Vorgaben widerspricht und damit grundsätzlich unzulässig ist.

Umgekehrt wird dem Durchsuchungsadressaten jede Möglichkeit genommen, durch (freiwillige) Offenbarung des Geräts oder Speichermediums, auf dem sich die gesuchten verfahrensgegenständlichen Daten befinden, selbst zur Erreichung des Durchsuchungsziels beizutragen, um auf diesem Weg eine Begrenzung des Durchsuchungs- und Sicherstellungsumfangs herbei zu führen.

Dem Ermittlungsrichter ist es verwehrt, den staatsanwaltschaftlichen Antrag im Hinblick auf Art, Umfang und Inhalt der elektronischen Daten, deren Feststellung die Staatsanwaltschaft begehrt, selbst festzulegen und damit in dem erforderlichen Maß zu konkretisieren.

Die Ausgestaltung des exakten Durchsuchungs- und Beschlagnahmeumfangs obliegt insoweit ausschließlich der Antragstellerin, indem sie – neben dem konkreten Tatvorwurf und den Verdachtsmomenten, auf die sie diesen gründet – die Gegenstände, deren Auffindung und Beschlagnahme als Beweismittel sie mit der beantragten Anordnung verfolgt, in ihrem Antrag nach Art und Inhalt konkret benennt.

Der staatsanwaltschaftliche Antrag gibt damit den äußeren Rahmen für die Anordnungsbefugnis des Ermittlungsrichters verbindlich vor. Umgekehrt ist die Anordnungskompetenz des Ermittlungsrichters darauf beschränkt, die beantragte Durchsuchung nach benannten Beweismitteln auf der Grundlage der von ihm nach § 162 Absatz 2 StPO vorzunehmenden Zulässigkeitsprüfung entweder anzuordnen oder aber ganz bzw. teilweise zurück zu weisen. Zu einer darüber hinausgehenden und damit eigenständigen Gestaltung des Ermittlungsverfahrens in Form einer selbstbestimmten Auswahl elektronischer Daten, deren Feststellung für das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren aus Sicht des Gerichts beweisrelevant sein könnten, besteht für den Ermittlungsrichter hingegen weder Veranlassung, noch ist er hierzu befugt.

2. Soweit sich der auf §§ 102,105 StPO gestützte Durchsuchungsantrag auf Verkabelung sowie Modem und Router erstreckt, ist für das Gericht darüber hinaus nicht erkennbar, welches Beweisziel die Antragstellerin mit der Auffindung und Sicherstellung dieser Gegenstände verfolgt.

Zwar ist die ermittlungsrichterliche Prüfung gemäß § 160 Absatz 2 StPO grds. darauf beschränkt, ob die beantragte Handlung nach den Umständen des Falles gesetzlich zulässig ist. Nicht Gegenstand der ermittlungsrichterlichen Prüfung ist folglich die Frage der Zweckmäßigkeit einer Beschlagnahme von Gegenständen als Beweismittel für das Ermittlungsverfahren, da dies grundsätzlich dem Gestaltungsspielraum der Staatsanwaltschaft als Herrin des Ermittlungsverfahrens unterliegt (vgl. Meyer-Goßner 61. Aufl. Rn. 14 zu § 162). Voraussetzung hierfür ist aber, dass die Gegenstände, deren Auffindung und Sicherstellung die Antragstellerin verfolgt, nach ihrer Art und Beschaffenheit zumindest grundsätzlich als Beweismittel in Betracht kommen, d.h. zum Nachweis des von der Antragstellerin erhobenen Tatvorwurfs herangezogen werden können. Dies ist bei dem im Antrag aufgeführten EDV-Zubehör für das Gericht nicht erkennbar. Eine Beschlagnahme desselben käme deshalb allenfalls nach § 111b StPO in Betracht, sofern das betreffende Equipment tatsächlich als Tatmittel Verwendung gefunden hat und gemäß § 74 StGB der Einziehung bzw. gem. § 74d StGB der Unbrauchbarmachung unterliegt. Dies ist von der Staatsanwaltschaft aber weder beantragt, noch dargetan.

3. Eine antragsgemäße Anordnung, welche die Durchsuchung und Sicherstellung von internetfähigen Endgeräten und Datenträgern in dem im Antrag bezeichneten Umfang beim Beschuldigten zur Folge hätte, ohne dass diese ihrem Inhalt nach entsprechend konkretisiert wären, begegnet letztlich auch Bedenken im Hinblick auf ihre Verhältnismäßigkeit. Insoweit ist die hieraus regelmäßig resultierende Sicherstellung des gesamten EDV Equipments (einschließlich Kabel, Modem und Router) zum Zwecke der anschließenden Durchsicht nach § 110 StPO bzw. IT-forensischen Auswertung zumindest vom vom Grundsatz her geeignet, den Beschuldigten in der Ausübung seines Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG in ggfls. vermeidbarer und damit unzulässiger Weise grundlegend einzuschränken.”

Durchsuchung I: Durchsicht von “Papieren”, oder: Wie ist das mit dem Anwesenheitsrecht eines Betroffenen?

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In die 30. KW. starte ich heute mit zwei – positiven – Entscheidungen zur Durchsuchung.

Den Anfang mache ich mit dem LG Kiel, Beschlu. v. 18.06.2021- 3 Qs 14/21. In ihm geht es um das Anwesenheitsrecht eines von der Durchsuchung Betroffenen bei der Durchsicht von Papieren (§ 110 StPO). Das LG hat es bejaht:

“Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Amtsgericht Kiel hat zu Recht dem Rechtsbeistand des Betroffenen ein Anwesenheitsrecht bei der Durchsicht der vorläufig sichergestellten Datenträger gestattet.

Ein Recht auf Anwesenheit bei der Durchsicht im Sinne des § 110 StPO ist gesetzlich nicht normiert. Mit dem Ersten Gesetz zur Modernisierung der Justiz vom 24.08.2004 (BGBI 1 S. 2198) wurde ein solches, das in § 110 Abs. 3 StPO a.F. geregelt war, ohne Begründung ersatzlos gestrichen. Mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann es im Einzelfall zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit geboten sein, den oder die Inhaber des jeweiligen Datenbestands in die Prüfung der Verfahrenserheblichkeit sichergestellter Daten einzubeziehen. Konkrete, nachvollziehbare und überprüfbare Angaben vor allem Nichtverdächtiger zur Datenstruktur und zur Relevanz der jeweiligen Daten können deren materielle Zuordnung vereinfachen und den Umfang der sicherzustellenden Daten reduzieren. Allerdings ist es von Verfassungs wegen nicht geboten, in jedem Fall eine Teilnahme an der Sichtung sichergestellter E-Mails vorzusehen. Ob eine Teilnahme bei der Durchsicht geboten ist, ist im jeweiligen Einzelfall unter Berücksichtigung einer wirksamen Strafverfolgung einerseits und der Intensität des Datenzugriffs andererseits zu beurteilen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 16.06.2009, Az. 2 BvR 902J06, Rn. 96).

Die Verhältnismäßigkeit gebietet es im vorliegenden Fall, dem Rechtsbeistand des Betroffenen die Anwesenheit bei der Durchsicht zu gestatten. Bei ihm als nicht Beschuldigtem ist ein umfangreicher Datenbestand gesichert worden, dessen Großteil an Daten keine Relevanz für das Ermittlungsverfahren haben dürfte. Damit musste er einen erheblichen Eingriff ihn seine Rechte hinnehrnen; auch die Rechte der pp. sind berührt, soweit es um Kommunikation zwischen ihnen und dem Betroffenen geht. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass der Betroffene ein erhebliches Interesse daran hat, bei der Sichtung der Daten anwesend zu sein. Das gilt um so mehr, als ausweislich. des Vermerks vom 29. März 2021 deutliche Differenzen zwischen der Steuerfahndung und dem Vertreter des Betroffenen über die Art und Weise sowie den Umfang der Durchsicht bestehen.

Das Interesse an der Anwesenheit tritt auch nicht hinter Zwecke der Verfahrensförderung und der Prozessökonomie zurück. Gewisse zeitliche Einschränkungen und organisatorische Maßnahmen im Rahmen der Sichtung aufgrund der Hinzuziehung des Rechtsbeistands sind insoweit hinzunehmen, insbesondere wenn nicht ersichtlich ist, dass dies zu einer (nennenswerten) Verzögerung des Verfahrens führt. Es ist unbestritten, dass Rechtsanwalt pp. zu den vorgesehen Durchsichtterminen erschienen ist, ohne dass es zu einer Verlegung des Termins kommen musste. Vielmehr ergibt sich auch aus der Ermittlungsakte, dass der Rechtsbeistand des Betroffenen auch bei einer Ankündigung am 25.03.2021 über den Durchsichttermin am 26.03.2021 um 09:00 Uhr erschien und auch bei der Fortsetzung der Datensichtung am 31.03.2021 erscheinen konnte (vgl. BI. 4 f. HB IV): Nach alledem überwiegt das Interesse an der Anwesenheit während der Durchsicht.”