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Bei der zweiten Durchsuchungsentsheidung handelt es sich um das BGH, Urt. v. 15.11.2017 – 2 StR 128/17. Mal wieder – legendierte Kontrolle. Ja, mal wieder, weil wir dazu in der letzter Zeit ja einiges an Rechtsprechung hatten. Darunter dann ja auch das BGH, Urteil vom 26.04.2017 – 2 StR 247/16 (Durchsuchung I: Die vorgetäuschte Polizeikontrolle, oder: Zulässig ja, Beweisverwertungsverbot nein, aber Pflicht zur Offenlegung).

Im Urteil vom 15.11.2017ging es um Überwachungsmaßnahmen einer Gemeinsame Ermittlungsgruppe Rauschgift. Die hatte das Mobiltelefon des Angeklagaten überwacht und so erfahren, dass er als “Profikurier” für einen in den Niederlanden handelnden Drogenlieferanten tätig war. Nachdem dann aufgrund der Telefonüberwachung eine weitere Kurierfahrt bekannt geworden war, veranlasste ein Beamter des Zollfahndungsamtes, der dieser Gemeinsamen Ermittlungsgruppe Rauschgift angehörte, eine zollrechtliche Kontrolle gem. § 10 Abs. 3 ZollVG. Er ging von dem “weitläufigen” Verdacht aus, dass der Angeklagte in seinem Fahrzeug Rauschgift mit sich führte. Bei dieser von zwei Zollbeamten, die selbst von den Hintergrundermittlungen gegen die Rauschgiftbande keine Kenntnis hatten, durchgeführten Kontrolle wurde zwei Presspallten Kokain mit einem Nettogewicht von rund 500 Gramm mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 328 Gramm Kokainhydrochlorid aufgefunden.

Das LG Wiesbaden hat ein Beweisverwertungsverbot angenommen und den Angeklagten. frei gesprochen. Werde eine Durchsuchung unter dem Vorwand einer zollamtlichen Überwachung durchgeführt, um dem Beschuldigten ein gegen ihn und weitere Personen geführtes Ermittlungsverfahren nicht zu offenbaren, liege eine willkürliche Umgehung des Richtervorbehalts aus § 105 StPO vor, die zur Unverwertbarkeit der erhobenen Beweismittel führe.

Anders der BGH. Der hat aufgehoben und meint: Die Untersuchung des Motorraums des Fahrzeugsdes Angeklagten  ohne vorherige richterliche Anordnung sei zumindest nach dem Zollrecht zulässig, die gefundenen Beweismittel seien daher gem. § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO verwertbar gewesen. Sowohl das Anhalten des Fahrzeugs des Angeklagten als auch die zum Auffinden der Betäubungsmittel führende Prüfung des Motorraums sei nach § 10 ZollVG gerechtfertigt gewesen. Zum Zeitpunkt der Maßnahme hätten alle Voraussetzungen dieser zollrechtlichen Ermächtigungsgrundlage vorgelegen. Einer vorherigen richterlichen Anordnung habe es nach dieser Vorschrift nicht bedurft.

Der zollrechtlichen Rechtmäßigkeit der Maßnahme steht nahc Auffassung des BGH  nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt der Fahrzeuguntersuchung bereits ein Anfangsverdacht einer Straftat gegen den Angeklagten vorlag, der auch ein Vorgehen nach §§ 102, 105 StPO ermöglicht hätte. Es bestehe kein Vorrang strafprozessualer Vorschriften gegenüber dem Gefahrenabwehrrecht, vielmehr stünden Gefahrenabwehr und Strafverfolgung als staatliche Aufgaben mit unterschiedlicher Zielrichtung gleichberechtigt nebeneinander.

Die aufgrund der gefahrenabwehrrechtlich zulässigen Untersuchung des Motorraums gewonnenen Erkenntnisse hätten nach § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO gegen den Angeklagten im Strafverfahren verwendet werden dürfen.

Im Übrigen: Selbststudim 🙂 . Lohnt sich m.E., denn mit den Fragen werden wir in Zukunft viel zu tun bekommen. Wenn die Ermittlungsbehörden erst mal ein solches Schlupfloch haben und das auch noch höchstrichterlich abgesegnt wird, dann nutzen sie das Instrumentarium auch. Wenn ich es richtig sehe, gibt es dazu vom BVerfG noch nichts. Ich denek, aber auch das wird nicht mehr lange dauern. Mal sehen, was der Schloßbezirk damit macht. Ich halte es für eine Umgehung der Vorschriften für die Durchsuchung.

Und: Wenn man als Verteidiger damit zu tun hat: Der Verwertung der Beweisergebnisse sollte natürlich in der Hauptverhandlung widersprochen werden.