„Verfahren aus dem Komplex Encro-Chat 

(5 KLs 804 Js 28622/21) endet mit Freispruch

1.    Dem Angeklagten ist mit Anklageschrift vom 12. Mai 2022 zur Last gelegt worden, er habe von Spanien aus handelnd im April bzw. Mai 2020 in fünf Fällen Mengen zwischen 15 kg und 250 kg Marihuana, und zwar insgesamt rund 450 kg aufgrund entsprechender Vereinbarungen nach Deutschland in den Raum Mannheim geliefert. Er habe sich deshalb – jedenfalls nach damals gültiger Rechtslage – wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gem. §§ 29a Abs. 1 Nr. 2, 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG strafbar gemacht.

Die dem Verfahren zugrundeliegenden Erkenntnisse beruhen maßgeblich auf der Auswertung von Chatnachrichten, die französische Behörden in Zusammenarbeit mit niederländischen Behörden sowie Eurojust und Europol im Frühjahr 2020 erlangt hatten, nachdem es ihnen gelungen war, die Kommunikation auf Servern eines Dienstleistungsunternehmens („Encro-Chat“) sicherzustellen. Dieses Dienstleistungsunternehmen hatte den Kunden eine verschlüsselte Kommunikation über sog. Encro-Chat-Handys angeboten, die vor einer staatlichen Überwachung geschützt seien.

Aufgrund dieser auch an deutsche Strafverfolgungsbehörden weiter geleiteten Erkenntnisse kam es in der Folgezeit zu einer Vielzahl von Strafverfahren im gesamten Bundesgebiet. In einer grundlegenden Entscheidung hat sich der Bundesgerichtshof (vgl. Beschluss v. 2. März 2022 – Az. 5 Str 457/21, abzurufen über die Homepage des Bundesgerichtshofs) mit der Frage der Verwertbarkeit der aus der Sicherstellung der Encro-Chats erlangten Erkenntnisse beschäftigt und diese Erkenntnisse nur dann für verwertbar erklärt, wenn sie zur Aufklärung einer Straftat verwendet werden, auf Grund derer eine Maßnahme nach § 100b StPO hätte angeordnet werden können. Dabei seien die Wertung des § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO sowie die einschränkenden Voraussetzungen in § 100b Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 StPO in den Blick zu nehmen, wobei maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage der Beurteilung der Verwertbarkeit der Zeitpunkt der Verwertung der Daten sei (vgl. RN 68 – 70 der Entscheidung des Bundesgerichtshofs).

Mögliche Verwendungszeitpunkte sind

–      die Entscheidung über die Anklageerhebung durch die Staatsanwaltschaft,

–      die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens nach Anklageerhebung durch das erkennende Gericht bzw.

–      die Urteilsberatung bzw. Urteilsverkündung durch das erkennende Gericht.

2.    Die 5. Große Strafkammer hat den Angeklagten heute von den oben genannten Vorwürfen freigesprochen und zur Begründung ausgeführt,

–      dass im Hinblick auf das seit 1. April 2024 gültige Cannabisgesetz (kurz CanG) ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine ausreichende Grundlage für eine Verwertbarkeit der Erkenntnisse aus der sichergestellten Kommunikation mehr vorhanden sei,

–      die zunächst in der Hauptverhandlung abgegebene, dann jedoch widerrufene geständige Einlassung nicht ausreichend qualifiziert gewesen sei und damit keine Verurteilungsgrundlage biete und

–      im Übrigen keine weiteren verwertbaren Beweismittel vorhanden seien, die eine Verurteilung rechtfertigen würden.

Hinsichtlich der Verwertbarkeit der sog. Encro-Chat-Daten hat die Kammer darauf hingewiesen, dass die nach der Rspr. des Bundesgerichtshofs für die Beurteilung der Verwertbarkeit maßgebliche Regelung des § 100e Abs. 6 StPO durch das seit dem 1. April 2024 gültige Cannabisgesetz durch die teilweise Neuregelung der in Bezug genommenen Regelung des § 100b StPO (vgl. Art. 13a CanG) sowie vor allem durch die Neuregelung der Strafbarkeit bzgl. Cannabisprodukten in § 34 Konsumcannabisgesetz (kurz KCanG) eine grundlegende Änderung erfahren habe.

Die Strafbarkeit bzgl. Cannabisprodukten sei aus den §§ 29 ff BtMG herausgenommen und in § 34 KCanG geregelt worden. Als Folge sei auch § 100b Abs. 2 StPO durch die Einfügung der Nr. 5a (und auch der hier nicht relevanten Nr. 5b) geändert worden. Demnach sei eine Anwendbarkeit des § 100b StPO nur möglich, wenn sich der Angeklagte gem. § 34 Abs. 4 Nr. 1, 3 oder 4 KCanG strafbar gemacht habe.

Für die Beurteilung der Strafbarkeit sei im vorliegenden Verfahren nicht mehr das BtMG (dort §§ 29 ff BtMG) die maßgebliche Grundlage, sondern – sofern es ausschließlich um Cannabis gehe – § 34 KCanG. Eine Strafbarkeit des Angeklagten käme im vorliegenden Verfahren jedoch „nur“ nach § 34 Abs. 3 Nr. 1und Nr. 4 KCanG, nicht aber nach § 34 Abs. 4 CanG in Betracht.

Da § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO unverändert fortgelte und es demnach für die Frage der Verwertbarkeit darauf ankomme, ob die Voraussetzungen des § 100b Abs. 2 Nr. 5a StPO zum Zeitpunkt der Urteilsberatung bzw. Urteilsverkündung vorliegen und dies nicht der Fall sei, sei die Kammer zu dem Schluss gelangt, dass die sog. Encro-Chat Daten und damit die Erkenntnisse aus der sichergestellten Kommunikation nicht verwertbar seien.

Der Angeklagte sei daher – da auch keine weiteren Grundlagen für eine Verurteilung vorhanden seien – freizusprechen gewesen.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass zwar der Haftbefehl im vorliegenden Verfahren aufgehoben worden ist, der Angeklagte sich jedoch aufgrund eines Haftbefehls in einem weiteren Verfahren weiterhin in Untersuchungshaft befindet.“

Mal schauen, was daraus wird…

Verteidiger waren übrigens die Kollegen Patrick Welke, Heidelberg, und Alexander Klein, Ludwigshafen.