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In die 28. KW. starte ich mit zwei Entscheidungen, die einen Themenbereich behandeln, mit dem man in der Praxis vor allem dann zu tun hat/haben kann, wenn es um die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrecht des Kindes eines Beschuldigten geht. Das wird nach der Rechtsprechung dann durch die Bestellung eines sog. Ergänzungspflegers geregelt.
So auch in dem Verfahren, das dem BVerfG, Beschl. v. 31.03.2020 – 1 BvR 2392/19 – zugrunde gelegen hat. Gegen die Beschwerdeführer führte die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen (§ 225 StGB). Beschuldigt waren die sorgeberechtigten Eltern eines im Dezember 2014 geborenen Mädchens. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft bestellte das AG eine Rechtsanwältin als Ergänzungspflegerin mit dem Wirkungskreis Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts in dem Ermittlungsverfahren. Das OLG hat die Beschwerde der Eltern, mit der sie geltend gemacht hatten, dass das Familiengericht entgegen obergerichtlicher Rechtsprechung keine Feststellungen zur Aussagebereitschaft des Kindes getroffen habe, zurück. Es hat der sich obergerichtlichen Rechtsprechung angeschlossen, die eine der Ergänzungspflegerbestellung vorausgehende Feststellung der Aussagebereitschaft des Kindes für nicht erforderlich hält. Dagegen dann nach einer Anhörungsrüge die Verfassungsbeschwerde, die keinen Erfolg hatte. Das BverfG führt u.a. aus:
„b) Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ist ebenfalls nicht verletzt. Das Elternrecht erfordert nicht, § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO fachrechtlich dergestalt anzuwenden, dass der Bestellung eines Ergänzungspflegers ausschließlich zum Zweck der Ausübung des einem Kind zustehenden strafprozessualen Zeugnisverweigerungsrechts die Feststellung von dessen Aussagebereitschaft vorausgehen muss.
aa) Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert den Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder. Der Schutz des Elternrechts erstreckt sich auf die wesentlichen Elemente des Sorgerechts, ohne die die Elternverantwortung nicht ausgeübt werden kann (vgl. BVerfGE 84, 168 <180>; 107, 150 <173>).
Bei staatlichen Eingriffen in das Elternrecht durch gerichtliche Entscheidungen ist Grundrechtsschutz auch durch die Gestaltung des Verfahrens sicherzustellen (vgl. BVerfGE 55, 171 <182>); das gerichtliche Verfahren muss in seiner Ausgestaltung geeignet und angemessen sein, um der Durchsetzung der materiellen Grundrechtspositionen wirkungsvoll zu dienen (vgl. BVerfGE 84, 34 <49>). Diesen Anforderungen werden die Gerichte nur gerecht, wenn sie sich mit den Besonderheiten des Einzelfalles auseinandersetzen, die Interessen der Eltern sowie deren Einstellung und Persönlichkeit würdigen und auf die Belange des Kindes eingehen (vgl. BVerfGE 31, 194 <210>). Grundsätzlich ist die Gestaltung des Verfahrens, die Feststellung und die Würdigung des Tatbestands sowie die Auslegung und Anwendung verfassungsrechtlich unbedenklicher Regelungen im einzelnen Fall Angelegenheit der zuständigen Fachgerichte und der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht entzogen. Ihm obliegt lediglich die Kontrolle, ob die angegriffene Entscheidung Auslegungsfehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Bedeutung eines Grundrechts oder vom Umfang seines Schutzbereichs beruhen. Bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben lassen sich die Grenzen der Eingriffsmöglichkeiten des Bundesverfassungsgerichts aber nicht starr und gleichbleibend ziehen. Sie hängt namentlich von der Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung ab (BVerfGE 72, 122 <138>; BVerfGK 15, 509 <516>; stRspr).
bb) Nach diesen Maßgaben verletzt der angegriffene Beschluss des Oberlandesgerichts die Beschwerdeführer nicht in ihrem Recht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Die erfolgte Auslegung und Anwendung des Fachrechts beruht nicht auf einem grundsätzlich unrichtigen Verständnis des Elternrechts und seines Schutzbereichs.
(1) Teilweise wird in der fachgerichtlichen Rechtsprechung die Auffassung vertreten, die Bestellung eines Ergänzungspflegers zur Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts des minderjährigen Kindes in einem gegen dessen gesetzlichen Vertreter gerichteten Ermittlungsverfahren setze die Aussagebereitschaft des Kindes voraus (Hanseatisches OLG Bremen, Beschluss vom 22. September 2010 – 4 UF 91/10 -, juris, Rn. 5; Saarländisches OLG, Beschluss vom 22. März 2011 – 6 UF 34/11 -, juris, Rn. 9; Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 20. November 2012 – 10 WF 187/12 -, juris, Rn. 18; Thüringer OLG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 1 UF 287/13 -, juris, Rn. 22; OLG Koblenz, Beschluss vom 22. April 2014 – 13 WF 293/14 -, juris, Rn. 13). Abweichend davon hält etwa das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg die vorherige Ermittlung der Aussagebereitschaft nicht für eine Voraussetzung der Ergänzungspflegschaft (Beschluss vom 26. März 2013 – 13 UF 81/12 -, juris, Rn. 18).
(2) Art. 6 Abs. 2 GG fordert nicht, die Bestellung eines Ergänzungspflegers nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB zur ausschließlichen Ausübung des Weigerungsrechts eines minderjährigen Zeugen aus § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO von der vorherigen Feststellung der Aussagebereitschaft des Zeugen im Strafverfahren abhängig zu machen.
Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebietet eine solche der Bestellung vorausgehende Feststellung nicht. Zwar greift die Bestellung eines Ergänzungspflegers in das Elterngrundrecht gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ein (vgl. Splitt, FamRZ 2019, S. 507 <508>; a.A. Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 26. März 2013 – 13 UF 81/12 -, juris, Rn. 18). Denn die Anordnung der Ergänzungspflegschaft bewirkt die Übertragung der Ausübungsbefugnis über das strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrechts auf eine andere Person als diejenige des sonst Sorgeberechtigten. Angesichts der auch durch die Vielzahl strafverfahrensrechtlicher beziehungsweise gerichtsverfassungsrechtlicher Regelungen zum Schutz kindlicher – häufig – (Opfer)Zeugen (etwa § 58a Abs. 1 Nr. 1, § 255a Abs. 2 StPO, § 171b Abs. 2 und 3 GVG) implizit anerkannten erheblichen Belastungen für Kinder, die mit der Zeugenaussage im Strafverfahren verbunden sind, ist die Ausübung des Weigerungsrechts ein wesentlicher Teil des Sorgerechts.
Die Ergänzungspflegerbestellung selbst greift als notwendige Konsequenz des bereits kraft Gesetzes nach § 52 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 StPO bewirkten Ausschlusses der selbst beschuldigten Eltern von der Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts allerdings nur gering in das Elternrecht ein. Sie beendet lediglich den durch gesetzliche Anordnung eingetretenen vertretungslosen Zustand hinsichtlich der Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts. Aus dem Kindeswohl, das die oberste Richtschnur der elterlichen Erziehung und Pflege ist (vgl. BVerfGE 60, 70 <88>), lässt sich ein Erfordernis der Prüfung der vorherigen Aussagebereitschaft des Kindes als Mittel zur Begrenzung des Eingriffs in das Elternrecht nicht ableiten. Das Kindeswohl legt eher nahe, eine behördliche Inanspruchnahme des Kindes vor dem Hintergrund des belastenden strafrechtlichen Verfahrens so gering wie möglich zu halten (vgl. Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 26. März 2013 – 13 UF 81/12 -, juris, Rn. 18). Eine Auslegung des Fachrechts dahingehend, dass es Aufgabe erst des an die Stelle der Eltern tretenden Ergänzungspflegers ist, im Rahmen einer Interessenabwägung die Aussagebereitschaft des Kindes zu erörtern (vgl. Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 26. März 2013 – 13 UF 81/12 -, juris, Rn. 18), begegnet deshalb keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
Verfassungsrechtlich ist die vom Oberlandesgericht vorgenommene Rechtsanwendung auch nicht deshalb zu beanstanden, weil damit eine unverhältnismäßige Ergänzungspflegerbestellung „auf Vorrat“ erfolgen würde (so aber Splitt, FamRZ 2019, S. 507 <508>). Die Erwägung wird bereits den strafverfahrensrechtlichen Rahmenbedingungen des Zeugnisverweigerungsrechts aus § 52 StPO, insbesondere den Möglichkeiten des weigerungsberechtigten Zeugen, das Recht in verschiedenen Stadien des Verfahrens unterschiedlich auszuüben (siehe § 52 Abs. 3 Satz 2 StPO), sowie der für ihn bestehenden Option, die strafprozessuale Verwertung früherer Aussagen selbst dann zu gestatten, wenn er später von seinem Recht aus § 52 StPO Gebrauch macht (dazu ausführlich Cirener/Sander, in Löwe/Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2019, § 252 Rn. 22-25 m.w.N.), nicht gerecht. Gerade weil sich die Aussagebereitschaft auch kindlicher Zeugen im Verlauf des dynamischen Strafprozesses verändern kann (vgl. Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 26. März 2013 – 13 UF 81/12 -, juris, Rn. 18), ist eine Ergänzungspflegerbestellung ohne vorherige Feststellung der aktuellen Aussagebereitschaft nicht ungeeignet, um die den Eltern durch gesetzliche Anordnung entzogene Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts im Interesse des Kinds zu ermöglichen, wenn und soweit sich bei diesem Aussagebereitschaft einstellt. Wegen des geringen Gewichts des Eingriffs in das Elternrecht erweist sich die Rechtsanwendung des Oberlandesgerichts auch als verhältnismäßig im engeren Sinne. Bei sich einstellender Aussagebereitschaft während des Strafverfahrens wird es regelmäßig dem Kindeswohl entsprechen, eine unmittelbare Handlungsfähigkeit des Ergänzungspflegers zu gewährleisten. Ist das zeugnisverweigerungsberechtigte Kind aussagebereit, sind sein Interesse an einer zeitnahen Aussagesicherung und das verfassungsgerichtlich fundierte staatliche Interesse an der Effektivität der Strafverfolgung (vgl. BVerfGE 113, 29 <54>) sowie an der Aufklärung der materiellen Wahrheit (vgl. BVerfGE 133, 168 <199 Rn. 56> m.w.N.) ohnehin regelmäßig kongruent.
(3) Die Gestaltung des Verfahrens durch das Oberlandesgericht lässt ebenfalls keine auf einer Verkennung der Bedeutung von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG beruhenden Verstöße erkennen. Auf der Grundlage der von dem Oberlandesgericht vertretenen Rechtsauffassung zu den Bestellungsvoraussetzungen bedurfte es keiner vorherigen Feststellung der Aussagebereitschaft des Kindes. Auch das Unterbleiben einer persönlichen Anhörung der Beschwerdeführer in beiden Instanzen des Ausgangsverfahrens begründet nach dem genannten Maßstab keinen aus der Verfahrensgestaltung resultierenden Verfassungsverstoß. Der Zweck der persönlichen Anhörung nach § 160 Abs. 1 Satz 1 FamFG, für die Entscheidung in der Kindschaftssache bedeutsame psychologische Umstände zu ermitteln und sich einen persönlichen Eindruck von den Eltern zu verschaffen, greift bei der allein auf die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts begrenzten Anordnung einer Ergänzungspflegschaft regelmäßig nicht (vgl. Splitt, FamRZ 2019, S. 507 <510 m.w.N.>), zumindest nicht in einer mit den sonstigen von der Vorschrift erfassten Kindschaftssachen vergleichbaren Weise.