Archiv für den Monat: März 2019

VW-Abgasskandal II: BGH hat die “Faxen dicke”, oder: VW-Schummelsoftware ist Sachmangel – hier ist der Volltext

entnommen openclipart.org

Ich hatte in der vergangenen Woche über den BGH, Beschl. v. 08.01.2019 – VIII ZR 227/17 – berichtet (vgl. VW-Abgasskandal: BGH hat die “Faxen dicke”, oder: VW-Schummelsoftware ist Sachmangel). Der Bericht war aber nur auf der Grundlage der PM des BGH erfolgt.

Inzwischen steht der für eine Veröffentlich in BGHZ vorgesehene BGH, Beschluss online, und zwar mit folgenden Leitsätzen des BGH:

„1a. Ein Fahrzeug ist nicht frei von Sachmängeln, wenn bei Übergabe an den Käufer eine – den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduzierende – Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG installiert ist, die gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässig ist.

1b. Dies hat zur Folge, dass dem Fahrzeug die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB fehlt, weil die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde (§ 5 Abs. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung – FZV) besteht und somit bei Gefahrübergang der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr nicht gewährleistet ist.

2a. Ob eine gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB begehrte Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache nach Maßgabe des § 275 Abs. 1 BGB unmöglich ist, hängt nicht von der Unterscheidung zwischen Stück- und Gattungskauf, sondern vom Inhalt und der Reichweite der vom Verkäufer vertraglich übernommenen Beschaffungspflicht ab (Bestätigung von BGH, Urteile vom 7. Juni 2006 – VIII ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 20; vom 17. Oktober 2018 – VIII ZR 212/17, NJW 2019, 80 Rn. 20 [zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt]).

2b. Bei der durch interessengerechte Auslegung des Kaufvertrags (§§ 133, 157 BGB) vorzunehmenden Bestimmung des Inhalts und der Reichweite der vom Verkäufer übernommenen Beschaffungspflicht ist zu berücksichtigen, dass die Pflicht zur Ersatzbeschaffung gleichartige und gleichwertige Sachen erfasst. Denn der Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB richtet sich darauf, dass anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie, im Übrigen aber gleichartige und – funktionell sowie vertragsmäßig – gleichwertige Sache zu liefern ist (Bestätigung von BGH, Urteile vom 7. Juni 2006 – VIII ZR 209/05, aaO Rn. 23; vom 17. Oktober 2012 – VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 24; vom 24. Oktober 2018 – VIII ZR 66/17, NJW 2019, 292 Rn. 41 [zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt]).

Die Lieferung einer identischen Sache ist nicht erforderlich. Vielmehr ist insoweit darauf abzustellen, ob die Vertragsparteien nach ihrem erkennbaren Willen und dem Vertragszweck die konkrete Leistung als austauschbar angesehen haben (Bestätigung von BGH, Urteil vom 21. November 2017 – X ZR 111/16, NJW 2018, 789 Rn. 8).

2c. Für die Beurteilung der Austauschbarkeit der Leistung ist ein mit einem Modellwechsel einhergehender, mehr oder weniger großer Änderungsumfang des neuen Fahrzeugmodells im Vergleich zum Vorgängermodell nach der Interessenlage des Verkäufers eines Neufahrzeugs in der Regel nicht von Belang. Insoweit kommt es – nicht anders als sei ein Fahrzeug der vom Käufer erworbenen Modellreihe noch lieferbar – im Wesentlichen auf die Höhe der Ersatzbeschaffungskosten an. Diese führen nicht zum Ausschluss der Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB, sondern können den Verkäufer gegebenenfalls unter den im Einzelfall vom Tatrichter festzustellenden Voraussetzungen des § 439 Abs. 4 BGB berechtigen, die Ersatzlieferung zu verweigern, sofern diese nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.“

Ich weise dann heute der Volständigkeit halber auf die Entscheidung hier dann auch noch einmal hin.

Wenn ich das alles richtig vestehe 🙂 , handelt sich ja schließlich um Zivilrecht, dann hat der BGH den Sachmangel wegen der Gefahr, dass die Behörden dem Käufer untersagen, sein Auto weiter zu fahren, bejaht. Allerdings verstehe ich den Beschluss auch so, dass es offenbar einen Unterschied machen soll, ob der Pkw nachgerüstet wurde. Im entschiedenen Fall war es ja so, dass der Kläger kein dieser Software-Update hatte aufspielen lassen. Von einer „verminderten Eignung“ geht der BGH aber wohl bei solchen Fahrzeugen aus, „die mit (noch) nicht nachgerüsteten Motoren des Typs EA 189 ausgestattet sind“. Damit stellt sich dann die Frage: Welche Rolle sind den vom KBA angeordneten Software-Updates zuzuordnen? Packen wir es also an 🙂 .

Ich habe da mal eine Frage: Wie ist das mit der „Einziehungsgebühr“ bei Berufungsrücknahme?

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Die heutige Frage betrifft mal wieder die Nr. 4142 VV RVG, und zwar deren Anfall im Berufungsverfahren. Gefragt wurde dazu:

„Kurze Fragen zu Gebühren. Fällt die Gebühr nach 4142 auch an wenn die Einziehung in der Hauptverhandlung per Beschluss ausgeklammert wird? Ist es ausreichend für die Gebühr nach 4124, dass ich die Berufung zurückgenommen habe? (Anderer Verteidiger von meinem Mandanten hat sie gegen seinen Wunsch eingelegt, ich sollte sie zurücknehmen).“

Nun, das sind mehrere Fragen in einer 🙂 , oder?

Vorschuss vom Auftraggeber, oder: Das geht auch unter der Mittelgebühr?

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Und die zweite Entscheidung, die ich vorstelle, ist m.E. ebenfalls falsch, zumindest in Teilbereichen. Es geht um die Höhe eines Gebührenvorschusses vom Mandanten (§ 9 RVG). Der war gegenüber der Rechtsschutzversicherung geltend gemacht, die ihn nur teilweise gezahlt hat. Daraufhin hat der Mandant die RSV verklagt. Und hat beim AG Berlin Tempelhof Kreuzberg verloren. Das führt im AG Berlin Tempelhof Kreuzberg, Urt. v. 18.10.2018 – 8 C 186/18 – aus:

„Der Anspruch des Klägers auf Zahlung des geltend gemachten Vorschusses für seine anwaltliche Vertretung im Bußgeldverfahren gegen die Beklagte aus dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsschutzversicherungsvertrags ist durch die von der Beklagten unstreitig geleistete Zahlung i.H.v. 146,25 € gemäß § 362 Abs. 1 BGB. erloschen. Ein weitergehender Anspruch. i.H.v. weiterer 77,35 €, wie mit der Klage noch begehrt wird, steht dem Kläger gegenüber der Beklagten nicht zu.

Von dem vom hiesigen Prozessbevollmächtiqten des Klägers in seiner Rechnung vom 4. Juli 2018 berechneten Vorschuss i.H.v. 523,60 € brutto hat die Beklagte mit ihrer Zahlung den besondere Gebühr gemäß Nr. 5115 VV RVG i.H.v. 160 € und die Auslagenpauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG i.H.v. 20 € jeweils zuzüglich Umsatzsteuer unter Berücksichtigung der zwischen den Parteien unstreitigen vertraglich vereinbarten Selbstbeteiligung des Klägers i.H.v. 300 € ausgeglichen.

Die vom Klägervertreter mit 100 € zzgl. Umsatzsteuer in Rechnung gestellte Grundgebühr gemäß Nr. 5100 VV RVG hat die Beklagte lediglich mit einem Betrag von 75 € zzgl. Umsatzsteuer ausgeglichen. Ein weitergehender Anspruch steht dem Kläger hier nach Ansicht des Gerichts nicht zu. Die von der Beklagten erteilte Deckungszusage stellt zwar ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis hinsichtlich ihrer Erstattungspflicht in Bezug auf die gesetzlichen Gebühren eines Rechtsanwalts dar, das Anerkenntnis erstreckt sich jedoch naturgemäß nicht auf die Höhe der vom beauftragten Rechtsanwalt in Rechnung gestellten Gebühren, deren konkrete Höhe für die Beklagte bei Erteilung der Deckungszusage noch nicht bekannt ist.

Das Gericht teilt nicht die Rechtsansicht des Klägers, dass in Bußgeldverfahren stets von der Mittelgebühr nach Nr. 5100 VV RVG i.H.v. 100 € auszugehen ist. Vielmehr ist diese Gebühr als Rahmengebühr gemäß § 14 Abs. 1 RVG unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers vom Rechtsanwalt nach billigem Ermessen zu bestimmen. Die Bedeutung des Bußgeldverfahrens für den Kläger, bei dem lediglich eine Verkehrsordnungswidrigkeit im Raum steht, ohne dass ein Fahrverbot oder auch nur die Eintragung von zu einem solchen führenden Punkten im Zentralregister drohte, war nach Ansicht des Gerichts unterdurchschnittlich, der Umfang und die Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit angesichts des geringeren Tätigkeitsumfangs des hiesigen Prozessbevollmächtigten des Klägers ebenfalls. Daher entspricht die Bestimmung der Mittelgebühr nach Ansicht des Gerichts nicht billigem Ermessen, die von der Beklagten bei ihrer Zahlung zugrunde gelegten Gebührenhöhe von 75 € zzgl. Umsatzsteuer ist hingegen angemessen.

Gleiches gilt für die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 5103 VV RVG, die der hiesige Prozessbevollmächtigte aus den vorgenannten Gründen, auf deren nochmaligen Darstellung zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen verzichtet wird, gemäß § 14 Abs. 1 RVG nicht die Mittelgebühr von 160 € zzgl. Umsatzsteuer festsetzen durfte, vielmehr der von der Beklagten zugrunde gelegte Betrag i.H.v. 120 € zzgl. Umsatzsteuer angemessen ist.

Für den sich hieraus ergebenden Differenzbetrag i.H.v. 65 € netto = 77,35 € brutto zwischen den vom hiesigen Prozessbevollmächtigten des Klägers in Rechnung gestellten Vorschuss und dem von der Beklagten gezahlte Betrag sind  auch weitere Anspruchsgrundlagen nicht ersichtlich.“

Mit der Aussage, dass der Vorschuss ggf. unter der Mittelgebühr festgesetzt werden kann, kann ich mich ja noch anfreunden, wenn auch schwer. Im Übrigen ist die Entscheidung aber m.E. zumindest hinsichtlich der Berechnung der Gebühren – Stichwort: Anknüpfungspunkt Mittelgebühr – falsch. Das ist aber leider ein Argument, dass die RSV – und auch AG, wie man sieht – ja gerne vortragen. Dass es falsch ist, habe ich schon öfters dargelegt. Ich verweise daher auf unseren RVG-Kommentar, 5. Aufl. <<Werbemodus an >> hier geht es zur Bestellseite <<Werbemodus aus>>. Da steht das, was man wissen muss (und RSV wissen sollten; nun ja, die wissen das, sie argumentieren nur anders).

Das AG hat dem klagenden Betroffenen übrigens auch die Kosten auferlegt, soweit die Hauptsache für erledigt erklärt worden ist. Dagegen wird man kaum etwas sagen können. Denn da war dann doch ein wenig schnell Klage erhoben.

Der „vorerst schweigende“ Betroffene, oder Zusätzliche Verfahrensgebühr Nr. 5115 VV RVG?

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Am heutigen Gebührentag zwei AG-Entscheidung, die ich von der Gebührenabteilung der ARAG übersandt bekommen habe. M.E. sind beide Entscheidungen falsch; bei der ARAG wird man das mit Sicherheit anders sehen 🙂 .

Beide Entscheidungen kommen von Berliner Amtsgerichten. Die erste stammt vom AG Schöneberg. Das hat im AG Schöneberg, Urt. v. 06.02.2019 – 6 C 326/18 – den Anfall der Nr. 5115 VV RVG im Bußgeldverfahren verneint. Begründung:

Die Beklagte beanstandet zu Recht, dass der für den Kläger im Ermittlungsverfahren tätigeRechtsanwalt unter anderem die Verfahrensgebühr für die Mitwirkung am Verfahren zur Vermeidung der Hauptverhandlung nach Nr. 5115, 5101 VV RVG in Höhe von 65,00 € am 13. August 2018 in Rechnung gestellt hat. Die Mtwirkungsgebühr ist nicht angefallen.

Nach erteilter Deckungszusage vertrat die Rechtsanwaltskanzlei S.  den Kläger in einem Ermittlungsverfahren, in dem ihm vorgeworfen wurde, in der Folge eines Fahrstreifenwechsels einen Unfall verursacht zu haben. Nach anwaltlicher Beratung entschloss sich der Kläger, zunächst zu schweigen. Der in der Kanzlei tätige Rechtsanwalt pp. zeigte mit Schreiben vom 11. Juli 2018 die Verteidigung des Klägers gegenüber dem Polizeipräsidenten in Berlin an, bat um Akteneinsicht und teilte mit, dass sein Mandat vorerst von seinem Schweigerecht Gebrauch mache und sich eine Einlassung zur Sache nach Akteneinsicht vorbehalte. Etwa zwei Wochen später übermittelte der Polizeipräsident die Ermittlungsakte. Gleichzeitig wurde das gegen den Kläger geführte Ermittlungsverfahren nach § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 170 Abs. 2 StPO mit der Begründung eingestellt, dass ein Tatbeweis nicht möglich sei.

Das Scheiben vom· 11. Juli 2018 stellt keine für das Entstehen der Zusatzgebühr erforderliche Mitwirkung des Verteidigers an der Verfahrenseinstellung dar.

Die Erledigungsgebühr nach Nr. 5115 VV RVG entsteht nach Abs. 1 Nr. 1 der zugehörigen Anmerkung, wenn das Ordnungswidrigkeitenverfahren vor der Verwaltungsbehörde durch die anwaltliche Mtwirkung endgültig eingestellt wird. Nach Absatz 2 der Anmerkung entsteht sie nicht, wenn eine auf Förderung des Verfahrens gerichtete Tätigkeit nicht ersichtlich ist. Zwar ist die für den Anfall der Erledigungsgebühr erforderliche Mitwirkung des Anwalts an der Einstellung des Verfahrens in einem weiten Sinn zu verstehen. Mitwirkung im Sinne der Nr. 5115 VV RVG bedeutet aber, wie Absatz 2 der Anmerkung zeigt, dass der Verteidiger durch seine Tätigkeit die endgültige Einstellung des Verfahrens zumindest gefördert haben muss.

Nach diesen Maßstäben kann die nach Nr. 5115 VV RVG erforderliche Mitwirkung gegeben sein, wenn der Verteidiger seinem Mandanten im Bußgeldverfahren rät, zu dem erhobenen Vorwurf zu schweigen, und er die entsprechende Entschließung seines Mandanten der Verwaltungsbehörde mitteilt. Die Behörde weiß nach einer solchen Mitteilung, dass sie einen Bußgeldbescheid nicht auf die Einlassung des Betroffenen stützen kann, sondern sich darüber klar werden muss, ob die übrigen Beweismittel für eine Ahndung ausreichen. Kommt sie zu dem Ergebnis, dass die übrigen Beweismittel nicht ausreichen und stellt sie deshalb das Verfahren ein, hat die Tätigkeit des Verteidigers diese Art der Verfahrenserledigung objektiv gefördert (BGH, Urteil vom 20. Januar 2011-IXZR 123/10-, Rn. 9,juris m.w.N.).

Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht gegeben. Das Schreiben vom 11. Juli 2018 hat die Einstellung in keiner Weise befördert. Bei der Einstellung des Verfahrens wusste die Behörde nicht, ob sie einen Bußgeldbescheid auf eine Einlassung des Klägers würde stützen können oder nicht. Das Schreiben vom 11. Juli 2018 enthält gerade keine endgültige Aussageverweigerung des Klägers; sondern nur die Mitteilung, dass er vorerst von seinem Schweigerecht Gebrauch macht, sich aber nach erfolgter Akteneinsicht eine Einlassung zur Sache vorbehalte. Die Behörde konnte dem Schreiben damit nicht entnehmen, dass sich der Kläger auch künftig zu dem Tatvorwurf nicht äußern würde. Dennoch hat die Behörde zeitgleich mit der Übersendung der Akten das Verfahren eingestellt. Sie hat weder die Akteneinsicht des klägerischen Verteidigers noch seine Erklärung abgewartet, ob sich der Kläger nun zur Sache einlässt oder nicht. Wenn die Verwaltungsbehörde das Verfahren aber unabhängig von einer Erklärung des Rechtsanwalts einstellt und das „Schweigen“ nicht abwartet, lässt die Tätigkeit des Rechtsanwalts keine Erledigungsgebühr entstehen (BGH, Urteil vom 20. Januar 2011 – IX ZR 123/10 -, Rn. 10, juris; AG Schöneberg, Urteil vom 27.08.2015, 106 C 124/15).2

Wie gesagt: Ist falsch. Man fragt sich nämlich: Warum hat die Verwaltungsberhörde denn dass Verfahren eingestellt? Nun, sicherlich auch, weil der Verteidiger mitgeteilt hatte, dass sich der Betroffene vorerst nicht einlässt. Das hat man abgewogen und ins Kalkül gezogen, dass es dabei bleibt. Dann hat man aber keine Chance für eine erfolgreiche Verfolgung gesehen und (auch) deshalb eingestellt. Das reicht auf jeden Fall für den Anfall der Nr. 5115 VV RVG. Etwas anderes folgt auch nicht aus der BGH-Entscheidung. Das war nämlich ein anderer Fall.

Und kleiner Tipp: Die hier aufgetretenen gebührenrechtlichen Schwierigkeiten vermeidet man, wenn man als Verteidiger nicht mitteilt, dass der Mandant „vorerst“ schweigt. Er „schweigt“. Und gut ist es. Dass er sich ggf. doch einlässt, geht die Verwaltungsbehörde ja zunächst auch mal gar nichts an.