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Ebenfalls in der vergangenen Woche ist mir der OLG Hamm, Beschl. v. 11.10.2018 – 3 RVs 32/18 – zugegangen. Den hat mir der Kollege Hochmann aus Bielefeld geschickt. Thematik: Besorgnis der Befangenheit der Vorsitzenden einer Berufungskammer aufgrund von außerhalb der Hauptverhandlung geführten Gesprächen der Vorsitzenden mit dem Verteidiger. Der Angeklagte hatte die Vorsitzende abgelehnt, damit (natürlich) keinen Erfolg, den hatte jetzt aber seine Revision:
„1. Der Schuldspruch kann keinen Bestand haben, denn das gegen die Vorsitzende gerichtete Ablehnungsgesuch vom 20. Februar 2018 war begründet, §§ 338 Nr. 3, 24 StPO.
a) Die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit ist nach § 24 Abs. 2 StPO gerechtfertigt, wenn der Angeklagte aufgrund des ihm bekannten Sach-verhalts bei verständiger Würdigung der Sache Grund zu der Annahme hat, der abgelehnte Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die dessen Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen könne (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 24. Rdnr. 8). Maßstab für die Besorgnis der Befangenheit ist, ob der Richter den Eindruck erweckt. er habe sich in der Schuld-und Straffrage bereits festgelegt (BGH, Urteil vom 10. November 1967 — 4 StR 512/66, juris; Urteil vom 9. August 2006 — 1 StR 50/06, NJW 2006, 3290; Beschluss vom 30. Juli 2013 — 4 StR 190/13, juris). Dazu ist entscheidend auf den nach außen deutlich gewordenen Eindruck von der inneren Haltung des Richters abzustellen, ohne dass es maßgeblich darauf ankommt, inwieweit dieser Eindruck tatsächlich der inneren Haltung des Richters entspricht (BGH, Urteil vom 29. März 2012 — 3 StR 455/11, NStZ-RR 2012, 211).
aa) Eine solche Einstellung kann sich auch aus Erklärungen vor der Hauptverhandlung gegenüber dem Angeklagten ergeben (KK-StPO/Scheuten, 7. Aufl., § 24, Rdnr. 12; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 24, Rdnr. 16). Einem Richter ist es zwar nicht verwehrt, -zwecks Förderung des Verfahrens mit Prozessbeteiligten auch außerhalb der Hauptverhandlung Fühlung aufzunehmen und eine bestimmte Prozesshandlung, unter Umständen auch die Rücknahme eines Rechtsmittels, anzuregen. Dabei hat er stets die gebotene Zurückhaltung zu wahren (BGH, Urteil vom 5. September 1984 — 2 StR 347/84, NStZ 1985, 36, 37; Urteil vom 29. März 2012 — 3 StR 455/11, NStZ-RR 2012, 211, 212), Der Rat des Vorsitzenden einer Berufungskammer zur Zurücknahme eines Rechtsmittels wegen geringer Erfolgsaussichten muss daher in vorsichtiger Form erteilt werden (KG Berlin, Beschluss vom 30. April 1987 — (4) 1 Ss 106/87 (51/87), juris). Die Besorgnis der Befangenheit kann begründet sein, wenn der Vorsitzende dabei zum Ausdruck bringt oder auf andere Weise den Eindruck erweckt, bereits festgelegt zu sein, etwa einen nach Form und Inhalt unangemessenen Einschüchterungsversuch oder eine unzulässige Willensbeeinflussung unternimmt, so dass ein besonnener Angeklagter die Befürchtung hegen muss, das Gericht werde sich nur unwillig und voreingenommen mit dem Rechtsmittel befassen (OLG Hamm, Beschluss vom 23. Oktober 1997 — 2 Ss 816/97, BeckRS 1997, 31399932; OLG Nürnberg, Beschluss vom 20. November 2007 — 2 St OLG Ss 133/07, juris, Rdnr. 20; OLG Stuttgart, Beschluss vom 30. Januar 2006 — 1 Ss 5/06, juris, Rdnr. 12, 21, 22).
bb) Die gebotene Zurückhaltung hat die Vorsitzende der Berufungskammer hier ver-missen lassen. Der Senat legt der Beurteilung der Befangenheitsrüge — die nach Beschwerdegrundsätzen zu erfolgen hat (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 338, Rdnr. 27 m.w.N.) — den Sachverhalt zugrunde, der sich der dienstlichen Stellungnahme der abgelehnten Richterin vom 22. Februar 2018 entnehmen lässt.
(1) Aufgrund der Inhalte der mit dem Verteidiger am 17, Mai 2017 und am 13. Juli 2017 geführten Telefonate, über die der Angeklagte von dem Verteidiger informiert wurde, konnte bei dem Angeklagten unter Gesamtwürdigung aller Umstände die Besorgnis entstehen, die Vorsitzende wolle ihn zu einer Rücknahme der Berufung drängen.
(2) Dabei hält es der Senat für zulässig, dass die Vorsitzende den Verteidiger unmittelbar nach Eingang der Akte und vor Anberaumung eines Hauptverhandlungstermins anrief, um ein Gespräch über die Erfolgsaussichten der Berufung zu führen und in diesem Zusammenhang ggf. auch den Ratschlag zu erteilen, die Berufung wegen geringer Erfolgsaussichten zurückzunehmen. Ob die dabei erteilten Hinweise im Einklang mit der materiellen Rechtslage standen, kann der Senat anhand des Inhalts der Befangenheitsrüge nicht überprüfen, da hierfür die wörtliche oder zumindest inhaltliche Wiedergabe der hierfür relevanten Teile der erstinstanzlichen Beweisaufnahme erforderlich gewesen wäre (OLG Nürnberg, Beschluss vom 20. November 2007 2 St OLG Ss 133107, juris, Rdnr. 14).
(3) Allerdings tätigte die Vorsitzende bereits in dem ersten Telefonat vom 17. Mai 2017 Äußerungen, die, in das Gewand von Warnungen, Belehrungen oder Hinweisen gekleidet, als Versuch aufgefasst werden konnten, die Willensfreiheit des Angeklagten im Hinblick auf die Durchführung des Rechtsmittels zu beeinträchtigen. Dies gilt insbesondere für die Ankündigung, im Fall einer Verurteilung im Urteil zu erwähnen, dass die Kammer durch das Verschlechterungsverbot gehindert sei, eine Sperrfrist zu verhängen, und dieses Urteil möglicherweise von der Straßenverkehrsbehörde gelesen werden würde. Diese Mitteilung weist keinen unmittelbaren Bezug zu den Erfolgsaussichten der Berufung auf. Sie konnte von dem Angeklagten nur so verstanden werden, dass er im Rahmen seiner Bemühungen um Wiedererlangung einer Fahrerlaubnis im Fall einer Verurteilung über die Tatsache der Rechtskraft des amtsgerichtlichen Urteils hinaus mit weiteren Nachteilen zu rechnen habe, die er vermeiden könne, wenn er die Berufung zurücknimmt. Gleiches gilt für die Ankündigung, im Fall einer Verurteilung möglicherweise die Bewährungszeit zu erhöhen oder Bewährungsauflagen zu verändern. Anhaltspunkte dafür, aus welchen maßgeblichen Erwägungen heraus die Vorsitzende bei vorläufiger Überprüfung davon ausging, die vom Amtsgericht festgesetzte Bewährungszeit von drei Jahren könne nicht ausreichen, sind nicht ersichtlich.
(4) Entscheidend für den Erfolg der Befangenheitsrüge ist letztlich, dass der Senat keinen Zusammenhang zwischen dem Inhalt des weiteren Telefonats vom 13. Juli 2017 und einer sachlichen Förderung des Verfahrens sieht. Die dienstliche Stellungnahme der abgelehnten Richterin verhält sich nicht zu den Gründen für ein erneutes Telefonat mit dem Verteidiger; ein aktueller Anlass für eine Kontaktaufnahme — etwa die Absprache eines Termins — bestand nicht. Der Inhalt des geführten Telefonats legt nahe, dass die Vorsitzende die durch die ergänzenden Ermittlungen geänderte Sach- und Rechtslage erörtern und ihren Rat zur Rücknahme des Rechtsmittels wiederholen wollte. Es kann dahinstehen, ob dies zulässig war, obwohl der Verteidiger bereits in dem Telefonat vom 17. Mai 2017 erklärt hatte, dass der Angeklagte die ihm angelastete Tat bestreite und er auch nicht wünsche, dass ein Verhandlungstermin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage ohne Ladung von Zeugen durchgeführt werden solle; dies ließ aus Sicht der Vorsitzenden nur den Schluss zu, dass das Rechtsmittel durchgeführt werden sollte. Jedenfalls aufgrund des Hinweises, die Staatsanwaltschaft könne aufgrund der protokollierten polizeilichen Aussage der Zeugin G. ein weiteres Verfahren einleiten, konnte auch bei einem besonnenen Angeklagten der Eindruck entstehen lassen, die Vorsitzende wolle Druck auf ihn ausüben, um ihn doch noch zur Rücknahme der Berufung zu bewegen. Die Verknüpfung zwischen einer Rechtsmittelrücknahme und der Vermeidung weiterer, außerhalb des Verfahrens liegender Nachteile stellte die Vorsitzende in dem Telefonat selbst her, indem sie nach dem Hinweis ergänzend hinzufügte, dass die Möglichkeit der Einleitung eines neuen Verfahrens aus der Sicht des Angeklagten ein Argument darstellen könne, die Berufung vor der potenziellen Einleitung eines solchen Verfahrens zurückzunehmen. Diese Äußerung wies keinen sachlichen Bezug mehr zu dem zur Entscheidung stehenden Verfahren auf, zumal die Frage, ob es zur Einleitung eines neuen Verfahrens kommt und mit welcher Entscheidung dieses ggf. in der Zukunft abgeschlossen wird, erkennbar außerhalb des Einflussbereichs der Vorsitzenden lag. 3 StR 111/17, juris)…..“
M.E. zutreffend, denn so geht es nun wirklich nicht. Für mich auch eine der Thematiken, bei der man über das Verhalten/Vorgehen mancher Richter nur den Kopf schütteln kann. Gelinde ausgedrückt.