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In der Praxis des Strafverfahrens spielen auch immer wieder die mit dem Geldwäschevorwurf zusammenhängenden Fragen ein Rolle, die dann letztlich erst vom BVerfG abschließend beantwortet werden. Denn für den Strafverteidiger besteht nicht selten das Risiko, dass Mandantenhonorare aus bemakelten Quellen stammen, er sich also objektiv im Grenzbereich von „Organ der Rechtspflege“ und Geldwäsche bewegt. Der Wortlaut des § 261 Abs. 1 und 2 StGB begnügt sich für die Strafbarkeit mit bedingtem Vorsatz. Für den Strafverteidiger würde das bei der Honorarannahme auf dem Hintergrund von Katalogtaten der § 261 StGB zu einem unkalkulierbaren Strafbarkeitsrisiko führen, das der Bedeutung seiner Rolle im Strafverfahren nicht gerecht würde. Für den Tatbestand des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB hat das BVerfG (BVerfGE 110, 226 = NJW 2004, 1305) die Strafandrohung daher in solchen Fällen im Wege verfassungskonform einschränkender Auslegung auf die sichere Kenntnis der Herkunft des Honorars beschränkt (sog. Vorsatzlösung).

Das BVerfG hatte sich jetzt mit einer etwas anderen Konstellation zu befassen. Das OLG Bamberg hatte 2014 folgenden Sachverhalt entschieden (vgl. a. NStZ 2015, 235): Angeklagt waren zwei Rechtsanwälte. Der Ehemann ihrer Mandantin, ein Herr K., wurde wegen gewerbsmäßigen Betrugs, Urkundenfälschung und Steuerhinterziehung im Rahmen eines Schneeballsystems verurteilt. Gelder aus diesen Straftaten flossen auch auf ein Konto bei einer Privatbank in der Schweiz, über das Frau K. verfügungsbefugt war. Im Dezember 2009 veranlasste Frau K. in Absprache mit den beiden Rechtsanwälten eine Überweisung von 50.000 € auf das Kanzleikonto, um einen Honorarvorschuss für Strafverteidigung und zivilrechtliche Beratung zu leisten. Im August 2010 wandten sich dann die beiden Rechtsanwälte mit der Bitte um Auszahlung von 51.170 € für eine weitere Honorarrechnung an die Ban.- Das Konto war jedoch zuvor durch die schweizerische Staatsanwaltschaft in Folge eines Rechtshilfeersuchens aus Deutschland gesperrt worden. Die beiden Rechtsanwälte sind in allen drei Instanzen, also auch vom OLG Bamberg (a.a.O.) wegen vollendeter (Fall 1) und versuchter (Fall 2) Geldwäsche (§ 261 Abs. 1 S. 1 StGB) verurteilt worden.

Dagegen ist Verfassungsbeschwerden eingelegt worden, die das BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen, weil u.a. eine Verletzung der Berufsfreiheit nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden sei (BVerfG, Beschl. v. 28.07.2015 – 2 BvR 2558/14, 2 BvR 2573/14, 2 BvR 2571/14). Obwohl das BVerfG die Verfassungsbeschwerden nicht zur Entscheidung angenommen hat, hat es in dem Beschluss  eingehend zur verfassungskonformen Auslegung des § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB in solchen Fällen geäußert. Von Verfassungs wegen sei auch eine einschränkende Auslegung des vorliegend angewandten Vereitelungs- und Gefährdungstatbestandes aus § 261 Abs. 1 S. 1 StGB geboten, die den Besonderheiten bei der Honorierung von Strafverteidigern Rechnung trage. Für den hier nicht einschlägigen Verschleierungstatbestand des § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB gehe die überwiegende Auffassung davon aus, dass angesichts der im Gesetzeswortlaut verwendeten „finalen Tätigkeitsworte“ eine „manipulative Tendenz“ des Täters erforderlich sei. Bei einem solchen Tatbestandsverständnis besteht von Verfassungs wegen kein Bedürfnis, zum Schutze des redlichen Strafverteidigers weitere Einschränkungen vorzusehen. Beim Vereitelungs- und Gefährdungstatbestand des § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB würden hingegen die objektive Gefährdung oder Vereitelung einerseits und die Tatbegehung mit bedingtem Vorsatz andererseits überwiegend für ausreichend erachtet, ohne dass ein heimliches Verhalten, eine „Finalität“ oder eine „manipulative Tendenz“ als notwendig angesehen werden. Dieses Verständnis liege auch den angegriffenen Entscheidungen zugrunde.

Ein solches Verständnis des § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB, das im Falle der Honorierung eines Strafverteidigers keinerlei Restriktionen im subjektiven Tatbestand vorsieht, ließe jedoch – so das BVerfG – eine Gefährdung der tragenden Erwägungen der in BVerfGE 110, 226 veröffentlichten Senatsentscheidung besorgen, die verfassungsrechtlich nicht hinnehmbar sei. Dass der Geldfluss an den Strafverteidiger objektiv-tatbestandlich als Angriff auf eine Sicherstellung gewertet wird, sei von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Da jedoch der Verfall von Vermögen aus einer rechtswidrigen Tat grundsätzlich zwingend und die vorbereitende Sicherstellung die Regel ist, wäre in Fällen, in denen eine Strafbarkeit nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB aus den Gründen dieser Entscheidung ausscheidet, eine Strafbarkeit zumindest wegen Gefährdung des Verfalls oder der Sicherstellung von bemakeltem Vermögen gem. § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB eröffnet. Die in der Senatsentscheidung für erforderlich erachteten Restriktionen in Bezug auf die Kenntnis des Strafverteidigers von der deliktischen Mittelherkunft würden, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt wäre, weitgehend leerlaufen, wenn im Hinblick auf diese Tatbestandsvariante einschränkungslos bedingter Vorsatz bezüglich der Herkunft des Vermögens oder gar Leichtfertigkeit genügten.

Das BVerfG überträgt damit seine Rechtsprechung zu § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB konsequent auch auf die Vereitelungs- und Gefährdungstatbestände in § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB. Anders als dort hat das BVerfG aber keine Vorgaben gemacht, sondern lediglich Vorschläge, wie die hiernach erforderlichen Restriktionen von den Fachgerichten umgesetzt werden können. Es könne wie in der früheren Entscheidung auf die sicherer Herkunftskenntnis im Tatzeitpunkt abgestellt werden, möglich sei aber auch der Ansatz, durch das Erfordernis eines „finalen Elements“ oder einer „manipulativen Tendenz“ ein verfassungskonformes Verständnis der möglichen Strafbarkeit des Strafverteidigers herzustellen. Es bleibt abzuwarten, welcher Weg von den Strafgerichten beschritten werden wird.