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In der letzten Zeit haben sich eine ganze Reihe von Obergerichten mit der Verhältnismäßigkeit einer („kurzfristigen“) Freiheitsstrafe bei sog. Bagatelldelikten befasst. Aich ich habe darüber berichtet (vgl. z.B. den OLG Hamm, Beschl. v. 10.02.2015 – 5 RVs 76/14 – und dazu Beförderungserschleichung – 3 Monate Freiheitsstrafe passen? oder auch den BGH, Beschl. v. 15.04.2013 – 2 StR 626/13 und dazu Strafzumessung II: 3 Monate für 0,5 g Marihuana-Besitz ggf. “kein gerechter Schuldausgleich”). In die Gruppe gehört dann ebenfalls der OLG Hamm, Beschl. v. 28.04.2015 – 5 RVs 30/15, ergangen in einem Verfahren, in dem der Angeklagte wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln gem. §§ 1, 3 Abs. 1, 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt hat, die nicht zur Bewwährung ausgesetzt wordne ist. Das OLG hat da keine Rechtsfehler, insbesondere keinen Verstoß gegen das Übermaßgebot gesehen:

Zwar wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung durchgängig die Auffassung vertreten, dass in den Fällen des Besitzes geringer Mengen Betäubungsmittel zum Eigenkonsum selbst bei einschlägig vorbestraften, abhängigen Drogenkonsumenten die Verhängung einer Freiheitsstrafe nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt und diese sich – soweit sie sich als unerlässlich erweist – im untersten Bereich des Strafrahmens des § 29 Abs. 1 zu bewegen hat (zu vgl. OLG Hamm, Beschluss v. 12.06.2014 – III-2 RVs 11/14 – m.w.N.), doch folgt daraus kein fester Rechtssatz, dass bei dem Besitz einer geringen Menge allein eine bestimmte (Höchst-)Strafe in Betracht komme. Vielmehr bleiben die konkreten Umstände des Einzelfalles maßgeblich. Dabei geben im Betäubungsmittelstrafrecht ebenso wie im allgemeinen Strafrecht Vorbelastungen des Angeklagten den Gerichten im Regelfall Veranlassung, aus Gründen der General- und Spezialprävention auch bei Taten mit geringem Schuldgehalt auf Strafe zu erkennen (vgl. BVerfG, Beschlüsse v. 11.07.2006 – 2 BvR 1163/06 – und v. 15.08.2006 – 2 BvR 1441/06 -, OLG Hamm, Beschluss v. 29.04.2014 – III-3 RVs 31/14 -).

Vorliegend hat das Landgericht Essen zunächst zutreffend von der Anwendung des § 29 Abs. 5 BtMG abgesehen, da ein Absehen von Strafe nicht hinzunehmen ist, wenn – wie hier – der Angeklagte über einen Zeitraum von nunmehr 11 Jahren ununterbrochen straffällig wird und er schließlich bei Tatbegehung unter zweifacher Bewährung stand. Der Angeklagte ist nach eigenem Bekunden auch nicht betäubungsmittelabhängig, sondern Gelegenheitskonsument, so dass die Taten nicht auf seine Krankheit zurückzuführen sind, vielmehr seiner fortbestehenden Ignoranz gegenüber der Rechtsordnung Ausdruck verleihen. Dies wird bereits dadurch offenkundig, dass er nur
3 1/2 Monate, nachdem gegen ihn eine weitere Bewährungsstrafe ausgesprochen wurde, erneut straffällig geworden ist.

Unter diesen besonderen Umständen ist auch die Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe unter 6 Monaten gem. § 47 StGB gerechtfertigt. Das Landgericht Essen hat zu erkennen gegeben, dass es sich auch der Voraussetzungen dieser Norm im Rahmen der getroffenen Strafzumessungsentscheidung bewusst war.

Ein Verstoß gegen das Übermaßverbot liegt demnach nicht vor. Dass das Tatgericht rechtsfehlerfrei gegebenenfalls auch auf eine geringere Strafe hätte erkennen können, führt nicht zum Erfolg der Revision, da die Strafzumessung grundsätzlich Sache des Tat- und nicht des Revisionsgerichts ist.

Schließlich ist auch gegen die Versagung einer Strafaussetzung zur Bewährung aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Die Kriminalprognose des Tatrichters nach § 56 Abs. 1 StGB unterliegt nur der eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses muss nach der Rechtsprechung die tatrichterliche Entscheidung bis zur Grenze des Vertretbaren hinnehmen (zu vgl. Fischer, 61. Auflg., § 56 Rdn. 25). Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht Rechtsbegriffe des § 56 Abs. 1 StGB verkannt oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat, sind nicht ersichtlich. Vielmehr ist der Angeklagte bereits vielfach einschlägig strafrechtlich in Erscheinung getreten, ist Bewährungsversager und kann keine Tatsachen in seiner Lebensstruktur darlegen, die die Annahme einer Verhaltensumkehr zulässt.„

Man muss also als Verteidiger im Auge behalten, dass ggf. allein der Hinweis auf „Eigenkonsum“ und/oder geringen Menge“ nicht ausreichen, um eine geringe Strafe, zumindest eine Bewährungsstrafe zu erreichen. Die „geringe Menge“ scheint hier für das OLG von nur geringerer Bedeutung gewesen zu sein – sie wird im Beschluss noch nicht einmal mitgeteilt.