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Gerade hereingekommen ist der OLG Celle, Beschl. v. 11.07.2013 – 32 Ss 91/13, auf den die Überschrift schön passt. Denn es ist schon ein etwas „eigenartiger“ Verlauf für den Angeklagten gewesen, zu dem man sagen könnte: Pech gehabt :-). Was ist passiert?

Der Angeklagte war von den Polizeibeamten K. und B. im Bereich H.Straße in H. kontrolliert worden, da der Zeuge K. sich daran erinnern konnte, dass der Angeklagte aus der Bundesrepublik Deutschland ausgewiesen worden war. Beim Abgleich der Personalien erhielten die Polizeibeamten zudem Kenntnis von einem Haftbefehl zur Verbüßung einer Ersatzfreiheitsstrafe. Auf dem Polizeikommissariat bemühte sich der Angeklagte erfolglos, Kontakt zu einem Bekannten aufzunehmen, um den haftbefreienden Betrag in Höhe von 800,- € zu organisieren. Hierzu nutzte er die Daten aus dem von ihm mitgeführten Mobiltelefon. Für die Dauer der Nachfragen bei der Ausländerbehörde zu dem ausländerrechtlichen Status des Angeklagten verbrachten die Polizeibeamten den Angeklagten aufgrund des Haftbefehls zunächst in den Gewahrsamsbereich. Vor dem Gang in die Gewahrsamszelle übergab der Angeklagte sein Mobiltelefon an die Polizeibeamten, die es zu seiner übrigen Habe auf den Dienstschreibtisch legten. In der Folgezeit gingen zwei Anrufe ein, die von den Polizeibeamten angenommen wurden. Dabei gingen die Polizeibeamten davon aus, dass sie auf diese Weise dem Angeklagten helfen konnten, den haftbefreienden Betrag zu beschaffen.

Die bruchstückhaft auf Englisch geführten Telefonate dienten aus Sicht der Anrufer jedoch einem ganz anderen Zweck. Der Angeklagte befand sich nämlich bis zur polizeilichen Kontrolle auf dem Weg zum Parkplatz eines A.Marktes, um dort verabredungsgemäß eine Lieferung von knapp 700 g Kokain entgegenzunehmen. Der Kurier wartete bereits vergeblich auf das Eintreffen des Angeklagten, konnte ihn mehrfach nicht erreichen und befürchtete, die falsche Telefonnummer notiert zu haben. Daher schaltete er einen niederländischen Tatbeteiligten ein, der Kontakt zum Angeklagten aufnehmen sollte. Der daraufhin aus den Niederlanden getätigte Anruf wurde von dem Polizeibeamten K. angenommen, eine wirkliche Verständigung kam aufgrund der Sprachschwierigkeiten nicht zustande. Anschließend teilte der niederländische Tatbeteiligte dem wartenden Kurier mit, dass der Angeklagte sehr wohl erreichbar wäre, er habe gerade mit diesem telefoniert. Den zweiten Anruf, entgegengenommen von dem Polizeibeamten B., tätigte sodann der Kurier. Aufgrund der Verständigungsschwierigkeiten und der unterschiedlichen Erwartungshorizonte ging der Kurier davon aus, dem Angeklagten mitzuteilen, dass er auf dem Parkplatz des A.Marktes mit seinem Motorrad warte, um das Kokain übergeben zu können. Der Polizeibeamte vermutete hingegen, von einem hilfsbereiten Bekannten des Angeklagten auf einen Treffpunkt hingewiesen worden zu sein, um den haftbefreienden Betrag entgegennehmen zu können. So ließ er sich von zwei uniformierten Kollegen zum Treffpunkt fahren. Dort wartete der Kurier, wobei sich das Päckchen mit dem Kokain auf dem Gepäckträger seines Motorrades befand. Die Betäubungsmittel wurden sichergestellt und sowohl der Angeklagte als auch der Kurier vorläufig festgenommen.

Das AG hat den Angeklagten u.a. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Kokain) in nicht geringer Menge verurteilt.  Der Angeklagte hatte vor dem AG, ein fremdes Mobiltelefon bei sich gehabt und es freiwillig an die Polizeibeamten übergeben zu haben. Beim LG hat er zu den Vorwürfen geschwiegen. Die Feststellungen hinsichtlich der Inhaberschaft am Telefon hat das LG auf die Angaben der Polizeibeamten gestützt, die die Nutzung des Telefons durch den Angeklagten schilderten, um die Geldstrafe von 800,- € zu beschaffen. Die Schlussfolgerung, dass der Angeklagte nach Übergabe der fast reinen 700 g Kokain Alleingewahrsam daran erhalten sollte, hat das LG im Wesentlichen aus den Auswertungen der bei dem Angeklagten und dem Kurier sichergestellten Telefone. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der Revision. Mit der formellen Rüge macht er geltend, sämtliche der im Zusammenhang mit dem Führen der Telefongespräche erlangten Erkenntnisse hätten nicht verwertet werden dürfen. Der Verwertung sei rechtzeitig im Berufungsverfahren widersprochen worden. Der Widerspruch sei auch rechtzeitig erfolgt. Erst im Berufungsverfahren habe sich ergeben, dass die Übergabe des Mobiltelefons nicht freiwillig erfolgt sei, dies habe die zeugenschaftliche Vernehmung der beteiligten Polizeibeamten ergeben. Die Einlassung des Angeklagten vor dem AG, das Mobiltelefon freiwillig herausgegeben zu haben, habe nach der Entscheidung des Angeklagten, im Berufungshauptverfahren von seinem Schweigerecht Gebrauch zu machen, nicht über die Aussage des Amtsrichters eingeführt werden dürfen. Denn der Angeklagte sei zum Zeitpunkt seiner Einlassung davon ausgegangen, dass der Akteninhalt eine freiwillige Übergabe belege. Dies habe sich nunmehr nicht bestätigt. Er hätte daher im Berufungsverfahren qualifiziert  belehrt werden müssen, mit dem Hinweis, dass die Erkenntnisse aus der „Telefonüberwachung“ nicht verwertbar seien. Das LG hat die Berufung des Angeklagten verworfen.

Die Revision dagegen hatte keinen Erfolg. Denn das OLG schließt sich der h.M. in der Rechtsprechung an, dass ein Widerspruch gegen die Verwertung eines Beweismittels so früh wie möglich in der Hauptverhandlung geltend gemacht werden muss. Wird er zu dem Zeitpunkt versäumt, kann er nicht mehr nachgeholt werden. Die Auffassung ist inzwischen bei den OLG so „in Stein gemeißelt“, dass sie – wie hier vom OLG Celle – schon nicht mehr bzw. nur ganz knapp begründet wird. Allerdings meine ich, dass die Ausführungen des OLG: „Das Recht des Angeklagten auf Verteidigung ist dadurch nicht berührt, denn es liegt allein in seiner Entscheidung, ob er die Rüge im Rahmen seiner Verteidigerstrategie erheben will oder nicht. Unterlässt er es, so kann er sich später nicht mehr darauf berufen.“ das Ergebnis m.E. nicht tragen. Denn offen bleibt, warum der Angeklagte seine Verteidigungsstrategie nicht auch in dem Punkt ändern kann. Dazu habe ich bisher keine – nicht nur nicht beim OLG Celle – sondern auch nicht bei anderen OLG tragfähige Begründung gefunden.

Wie häufig, gilt aber auch hier: Lamentieren über die als falsch angesehene Rechtsansicht des Revisionsgerichts hilft nicht. Vielmehr muss man sich darauf einstellen und rechtzeitig richtig reagieren. Und das bedeutet: wenn Widerspruch, dann so früh wie möglich. Ist er einmal versäumt, ist der Fehler nicht mehr gut zu machen.