Archiv für den Monat: Februar 2013

Verteidigerfehler: Etwas mehr Sorgfalt und Mühe bei Wiedereinsetzungsanträgen wäre angebracht

Ich hatte erst am vergangenen Freitag (15.02.2013) in dem Posting: Wenn erst mal der Wurm drin ist – Fristversäumung und dann auch noch nicht ausreichender Wiedereinsetzungsantrag über einen unzulänglichen Wiedereinsetzungsantrag berichtet und mein Unverständnis angedeutet :-). Kaum ist der Beitrag erschienen, bin ich auf der Homepage des BGH schon wieder auf einen Beschluss des BGH gestoßen, der sich mit Wiedereinsetzungsfragen befasst und der einen, wenn man ihn liest, im Grunde fassungslos zurücklässt. Man fragt sich, ob denn eigentlich Verteidiger, wenn denn schon das Kind in den Brunnen gefallen ist = die Revision verspätet ist, sich um die Voraussetzungen eines ordnungsgemäßen Wiedereinsetzungsantrags keine Gedanken machen, sondern einfach “lustig” drauf los schreiben. Und in dem dem BGH, Beschl. v. 29.01.2013 – 4 StR 320/12 – zugrunde liegenden Fall ist es noch schlimmer. Da ist der Antrag auf Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 346 Abs. 2 StPO) gleich auch noch nicht ausreichend begründet. Leute, das steht doch in jedem Kommentar, Handbuch oder Einführungsbuch, worauf zu achten ist. Aber offenbar liest das keiner. Der BGH führt aus:

“1. …An dieser Zulässigkeitsvoraussetzung fehlt es hier. Der Antrag enthält keine Angaben dazu, wann das Hindernis, das der Fristwahrung entgegen-stand, weggefallen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. April 2003 – 3 StR 30/03, BeckRS 2003, 04641, und vom 13. September 2005 – 4 StR 399/05, NStZ  2006, 54, 55; Meyer-Goßner, aaO). Entscheidend für den Fristbeginn ist der Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch die Angeklagte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. April 1992 – 2 StR 114/92 und vom 13. September 2005, aaO). Wann der Angeklagten die Versäumung der Revisionsbegründungsfrist bekannt geworden ist, wird ungeachtet des erheblichen Zeitablaufs nicht vorgetragen. Jedenfalls in den Fällen, in denen wie hier die Wahrung der Frist des § 45 Abs. 1 StPO nach Aktenlage nicht offensichtlich ist, gehört zur formgerechten Anbringung des Wiedereinsetzungsantrags, dass die Antragstellerin mitteilt, wann das Hinder-nis, das der Fristwahrung entgegenstand, weggefallen ist (vgl. BGH, Beschlüs-se vom 26. Februar 1991 – 1 StR 737/90, BGHR StPO § 45 Abs. 2 Tatsachen-vortrag 7 mwN, vom 5. August 2010 – 3 StR 269/10, NStZ-RR 2010, 378 mN, und vom 8. Dezember 2011 – 4 StR 430/11, NStZ 2012, 276, 277 mwN). Dies gilt selbst dann, wenn der Verteidiger ein eigenes Verschulden geltend macht, das der Angeklagten nicht zuzurechnen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 4. August 2010 – 2 StR 365/10).”

Also: Es war/ist hier nichts Besonderes, was der BGH sich etwa neu ausgedacht hat, sondern es sind Grundlagen, an denen es mangelte. Daher: An diese Voraussetzungen sollte man denken. Und weiter:

“..2. Der Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts gemäß § 346 Abs. 2 StPO gegen den Verwerfungsbeschluss vom 20. Juni 2012 ist zulässig, jedoch unbegründet, weil die Revision nicht innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 StPO begründet wurde.

Nachdem das Urteil dem Pflichtverteidiger am 2. Mai 2012 zugestellt worden war (§ 145a Abs. 1 StPO), endete die Revisionsbegründungsfrist mit Ablauf des 4. Juni 2012 (§ 345 Abs. 1 Satz 2, § 43 Abs. 1, 2 StPO). Die Revisionsbegründung ging am 20. Juli 2012 und damit verspätet beim Landgericht ein. Da der Schriftsatz des Pflichtverteidigers vom 14. März 2012, mit dem Revision gegen das Urteil eingelegt wurde, keine Ausführungen dazu enthielt, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Revisionsanträge), hat das Landgericht die Revision zu Recht als unzulässig verworfen.”

Und das alles in einer Sache, in der die Angeklagte wegen versuchten Totschlags verurteilt worden ist. Etwas mehr Sorgfalt und Mühe wäre da schon angebracht (gewesen). Und nicht nur hier.

 

Das Waffenarsenal im Schrank – Bewaffnetes Handeltreiben?

Für die zu erwartende Strafe ist es in BtM-Sachen für den Angeklagten schon von nicht unerheblicher Bedeutung, ob er “nur” wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 BtMG) verurteilt wird oder, ob es sich um bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a BtMG) handelt. Einmal beträgt die Strafdrohung nicht unter zwei Jahr, einmal nicht unter fünf Jahr. Daher kommt der Frage: Bewaffnet, ja oder nein?, erhebliche Bedeutung zu. Mit der setzt sich der BGH, Beschl. v. 15.02.2013 – 2 StR 589 – auseinander.

Das LG hatte den Angeklagten u.a. wegen bewaffneten Handeltreibens verurteilt, weil der Angeklagte, ein Jäger mit Waffenbesitzkarte, im Schlafzimmer der Wohnung, von der aus Handel betrieben wurde,  in einer unverschlossenen Schrankwand mehrere geladene Pistolen und Revolver aufbewahrte. Auf dem Nachttisch lag eine Pistole. Der Angeklagte war sich im Gegensatz zu seiner Ehefrau der Verfügbarkeit der Waffen bewusst.

Dem BGH hat das so nicht gereicht:

“…Der Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt aber weiter voraus, dass der Täter die Schusswaffe beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln mit sich führt. Ein Mitsichführen liegt nur dann vor, wenn er die Schusswaffe bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann. Am eigenen Körper muss die Waffe dabei nicht getragen werden; es genügt, wenn sie sich in Griffweite befindet. Auch ist es nicht erforder-lich, dass der Täter gewillt ist, die Waffe gegebenenfalls einzusetzen. Setzt sich die Tat aus mehreren Einzelakten zusammen, reicht es zur Tatbestandserfüllung aus, wenn der qualifizierende Umstand nur bei einem Einzelakt verwirklicht ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 10; Beschluss vom 25. Juni 1999 – 3 StR 372/98).

b) Nach diesen Maßstäben belegen die Urteilsgründe nicht in ausrei-chender Weise, dass sich der Angeklagte in den genannten vier Fällen des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht hat. Die Strafkammer hat dazu, wo die Betäubungsmittel als Einzelakt des Handeltreibens gelagert wurden, überhaupt nur im Fall 17 der Urteilsgründe Feststellungen getroffen. In diesem Fall wurde das Marihuana in einem als Büro genutzten Raum sowie eine kleine Menge im Wohnzimmer verwahrt. Dass das Marihuana in den übrigen drei Fällen anderswo, etwa im Schlafzimmer aufbewahrt wurde, ist nicht ersichtlich. Damit kann aber selbst im Fall 17 nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Angeklagte während der Lagerung der Betäubungsmittel in seiner Wohnung Schusswaffen mit sich führte. Befindet sich die Schusswaffe in einem Behältnis und in einem anderen Raum als die Betäubungsmittel, so ist dies in der Regel hierfür nicht ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2000 – 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Urteil vom 13. August 2009 – 3 StR 224/09; Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 StR 203/10, NStZ 2011, 99). Auch die allgemein gehaltene Wendung des Landgerichts, der Angeklagte habe “die Waffen offen in der Wohnung in unmit-telbarer Nähe zu den Betäubungsmitteln aufbewahrt”, belegt für sich genom-men nicht das Merkmal des Mitsichführens. Es hätte vielmehr der konkreten Darlegung bedurft, wo die Betäubungsmittel gelagert wurden und wie die räumlichen Verhältnisse im Einzelnen waren, die es dem Angeklagten nach Ansicht der Strafkammer ermöglichten, sich jederzeit der in einer Schrankwand im Schlafzimmer befindlichen Pistolen und Revolver zu bedienen…”

Fall Mollath – Rückblick/Überblick/Ausblick

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Bisher habe ich zum “Fall Mollath” wenig geschrieben, ich habe darüber nur in verschiedenen Wochenspiegelbeiträgen berichtet. Nachdem aber nun der Kollegen Strate gestern seinen beim LG Regensburg eingereichten Wiederaufnahmeantrag  im vollen Wortlaut veröffentlicht hat und mit einer Pressemitteilung an die Öffentlichkeit gegangen ist, wollen wir uns auch zu der Problematik kurz äußern. Warum und warum jetzt?

Ich will nicht auf den fahrenden Zug aufspringen, aber immerhin dürfte es sich um den ersten Fall in der Geschichte der StPO handeln, in dem gleichzeitig die Verteidigung und die StA einen Wiederaufnahmeantrag zugunsten des Betroffenen stellen – die bayerische JMin Merk hat ja nicht nur eine Prüfung, sondern die Einreichung eines Antrags angeordnet. Und es dürfte auch der erste Wiederaufnahme-Fall sein, in dem voraussichtlich der Wiederaufnahmegrund der Rechtsbeugung (§ 359 Nr. 3 StPO) bejaht werden wird.

Von daher der Versuch, den Fall ein wenig  oder noch mehr in die Wahrnehmung zu rücken. Und dann eben mit einem Rückblick/Ausblick/Überblick zum Fall Mollath, also quasi einem “Sonder-Wochenspiegel” zum Fall Mollath, wobei die nachstehende Auswahl von Blog-Beiträgen keinen Anspruch aus Vollständigkeit erhebt.  Zu mehr reicht es derzeit leider zeitlich nicht. Aber so kann sich der interessierte Leser vielleicht einen ganz guten Überblick verschaffen, um was es geht und wie der Stand der Dinge ist.

Also wir berichten über bzw. weisen hin auf:

  1. Fall Mollath – Justiz und Politik geraten ins Schlingern!.
  2. Fall Mollath: Generalstaatsanwaltschaft Nürnberg redet sich um Kopf und Kragen!
  3. Fall Mollath: Justizministerin Merk nicht mehr zu halten!
  4. Fall Mollath: Richter rief bei Finanzbehörde an! 
  5. Fall Mollath – wie geht es weiter?
  6. Fall Mollath: Gibt es Anzeichen für einen Bayernsumpf?
  7. Kommentar zur Pressemitteilung des bayersichen Richtervereins e.V.,
  8. Fall Mollath: Nichts ist gut! 
  9. “Justiz im Wahn-Wahn” mit einer schönen Chronologie zum Verständnis des Falles
  10. Fall Mollath – Wenn die Welle des Journalismus bricht,
  11. Interview zum Fall Mollath: Eine Rekonstruktion der Hauptverhandlung,
  12. Fall Mollath: Interview mit dem Schöffen,
  13. Fall Mollath: Alles nur heiße Luft?
  14. Fall Mollath: Meine Kritik an SPIEGEL-Autorin war zur Hälfte unberechtigt,
  15. Mollath: Irgendwie gefährlich,
  16. Der Streit um die Meinungshoheit im Fall Mollath ist auch ein journalistisches Lehrstück
  17. Hui! – Causa Gustl Mollath – Neue Wendung: RA Strate erstattet Strafanzeige,
  18. Spooky! Interview mit Herrn Richter im Ruhestand Heindl – i.V. mit dem Fall Mollath,
  19. Der Fall Mollath: Ein Mehrpersonenstück (Teil 1),
  20. Fall Mollath: Wiederaufnahmeantrag veröffentlicht

Dann vielleicht noch:

  1. Den Zeitbeitrag von Sabine Rückert unter dem Titel “Unrecht im Namen des Volkes”,
  2. Die “Unterbringung”. Ein Trauerspiel,
  3. Mangelnde Krankheitseinsicht.

Wie geht es weiter? Ich wage die Behauptung, dass der Wiederaufnahmeantrag des Kollegen Strate zulässig ist. Wir werden dann also erleben (dürfen/können/höffentlich nicht müssen), wie sich die bayerische Justiz mit dem Antrag und dem “Fall Mollath” in der Sache befassen wird.

 

 

“Zu schnelle” Einholung eines Privatgutachtens – keine Kostenerstattung

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Jeder Verteidiger kennt die Problematik, die häufig, aber nicht nur in Verfahren eine Rolle spielt, in den denen ein Glaubwürdigkeitsgutachten eingeholt wird bzw. worden ist. Zu dem  gerichtlich eingeholten (Glaubwürdigkeits)Gutachten wird ein “Gegengutachten”, z.B. eine methodenkritische Stellungnahme eines anderen Sachverständigen eingeholt. Dann wird der Angeklagte später frei gesprochen. und es steht somit die Fragen der Erstattung der durch das Gegengutachten entstandenen Kosten an.

Darum wird dann nicht selten heftig gestritten, das die wohl überwiegende Meinung in der Rechtsprechung dahin geht, dass dies nur ausnahmsweise zu erstatten sind. Der Angeklagte sei insofern nämlich zunächst gehalten, seine prozessualen Möglichkeiten auszuschöpfen, um das Gericht zu entsprechenden Ermittlungen zu veranlassen. Ausnahmsweise komme allerdings eine Erstattung der Kosten in Betracht, wenn das Privatgutachten zur Verteidigung trotz der bestehenden amtlichen Aufklärungspflicht erforderlich sei. Und das wird dann meist anders gesehen als es Verteidiger und Angeklagter gesehen haben. So auch der der LG Duisburg, Beschl. v.  18.01.2013 – 35 Qs 142/12 -, ergangen in einem Missbrauchsverfahren. Dort hatte der neue  Verteidiger in der Berufungsinstanz das vorliegende amtsgerichtliche Gutachten beanstandet und insofern  noch vor Beginn der Hauptverhandlung in Aussicht gestellt, mit gesondertem Schriftsatz beantragen zu wollen, ein alternatives Gutachten einzuholen. Später hat er mitgeteilt, dass er inzwischen eine methodenkritische Stellungnahme zum Gutachten der Erst-Sachverständigen eingeholt habe und beantragte nunmehr, ein neues Gutachten einzuholen. Das LG argumentiert, dass die Einholung des Zweit-Gutachtens zum Zeitpunkt der Beauftragung des Sachverständigen nicht notwendig gewesen. Denn es sei insoweit noch nicht entschieden gewesen, ob das Gericht nicht von sich aus aufgrund der vom Verteidiger dargelegten Bedenken am Gutachten der Erst-Sachverständigen ein weiteres Gutachten einholen würde. Dies hätte zunächst abgewartet werden können und müssen. Fazit: Also zu schnell.

Die Entscheidung des LG lässt mich ratlos zurück und vermittelt ein zwiespältiges Gefühl. Da werden Einwände gegen das ursprüngliche Sachverständigengutachten erhoben und es wird der Antrag auf Einholung eines alternativen Sachverständigengutachtens angekündigt. Den wartet der Verteidiger aber nicht ab, sondern holt selbst schon vorab eine methodenkritische Stellungnahme einer Gutachterin ein, die er dem Gericht auch vorlegt, das dann – der Sachverhalt schweigt sich darüber allerdings aus – offenbar ein weiteres Sachverständigengutachten einholt, das zum Freispruch des Angeklagten führt. Bei dem Ablauf sollen die Kosten der von der Verteidigung eingeholten methodenkritischen Stellungnahme dem frei gesprochen Angeklagten nicht zu erstatten sein, weil – so die kurz gefasste Begründung des LG – der Verteidiger vorschnell gehandelt hat? Er hätte abwarten müssen und können, was das Gericht macht und ob es nicht ein eigenes Sachverständigengutachten einholt. Das wird dann mit der h.M. zur Frage der Erstattung von Privatgutachten untermauert, wonach die Kosten privater Ermittlungen nicht erstattungsfähig, seien, weil ja der Angeklagte zunächst gehalten sei, seine prozessualen Möglichkeiten auszuschöpfen, um das Gericht zu entsprechenden Ermittlungen zu veranlassen. Was von dem „Ausschöpfen der prozessualen Möglichkeiten“ zu halten ist, wissen wir doch alle, nämlich nicht viel. Es werden an der Stelle sicherlich mehr Beweisanträge und/oder – anregungen abgelehnt als dass ihnen nachgegangen wird. Und warum dann ein Sachverständigengutachten, dass offenbar zumindest mit dazu beigetragen hat, dass vom Gericht ein neues Sachverständigengutachten eingeholt wird, nicht erstattungsfähig sein soll, bleibt offen.

„Zu schnelle“ Einholung eines SV-Gutachtens – unrichtige Sachbehandlung – Niederschlagung der Kosten

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Aus der Praxis hört man vermehrt – darüber ist auch schon hier und im Forum bei Jurion-Strafrecht – berichtet worden -, dass die AG teilweise dazu übergehen, bei Einwänden des Betroffenen gegen die Ordnungsgemäßheit einer Messung Sachverständigengutachten einzuholen, ohne den Betroffenen dazu vorher anzuhören. Hintergrund dieser Vorgehensweise dürfte auch sein, die Betroffenen bzw. deren Verteidiger auf diesem Wege – zumindest für folgende Verfahren – zu disziplinieren, indem hohe Kosten verursacht werden, die möglicherweise in keinem angemessenen wirtschaftlichen Verhältnis zur verhängten Geldbuße stehen. Würde der Betroffene in den Fällen vor der Beauftragung des Sachverständigen angehört, dann würde möglicherweise der ein oder andere Betroffene, der ggf. nicht rechtsschutzversichert ist, sich die Fortführung des Verfahrens noch einmal überlegen und seinen Einspruch gegen den Bußgeldbescheid zurücknehmen.

Dieser Praxis lässt sich mit dem Hinweis auf § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG begegnen. Denn die h.M. der Instanzgerichte geht von einer falschen Sachbehandlung aus, wenn der Betroffene vor der Verursachung hoher Kosten nicht angehört worden ist (so jetzt auch der AG Frankfurt (Oder), Beschl. v. 25.01.2013 – 4.9 OWi 289 Js 14760/12 (156/12).

Die vorherige Anhörung gebietet der Grundsatz des fairen Verfahrens. Ist der verletzt, können die entstandenen Kosten dem Betroffenen nicht auferlegt werden. Teilweise wird insoweit allerdings die Einschränkung gemacht, dass anzunehmen sein muss, dass der im Falle einer ordnungsgemäßen Anhörung sein Verteidigungsverhalten so umgestellt hätte, dass die Einholung des Sachverständigengutachtens nicht mehr erforderlich gewesen wäre (so LG Leipzig  JurBüro 2009, 598). Zu der Frage hat das AG Frankfurt (Oder) allerdings nicht Stellung genommen. Diese Annahme könnte man z.B. aus einer erfolgten Einspruchsrücknahme folgern.

Und: Gegen den unrichtigen Kostenansatz ist nach § 66 GKG mit Erinnerung und Beschwerde (vgl. § 66 Abs. 2 GKG) vorzugehen.