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Das LG geht von folgendem Sachverhalt aus:
Der Angeklagte war als Obersekretär im Justizvollzugsdienst in einer JVA tätig und schmuggelte unter bewusster Verletzung seiner Dienstvorschriften u.a. Mobiltelefone in die Vollzugsanstalt. Er hatte sich einer aus mehreren Personen bestehenden Gruppe angeschlossen. Diese bestand aus Personen, die außerhalb der Justizvollzugsanstalt Mobiltelefone und andere Gegenstände beschafften und weiteren Personen, die als einsitzende Häftlinge die vom Angeklagten dann eingeschmuggelten Gegenstände mit beträchtlichem Gewinn an Mithäftlinge veräußerten. Der Angeklagte erhielt für seine 14 Taten insgesamt mindestens 3.500 €.
Das LG ist von einem besonders schweren Fall der Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB) ausgegangen und hat sowohl gewerbsmäßiges Handeln als auch bejaht, dass der Angeklagte als Mitglied einer Bande gehandelt hat.
Der BGH stimmt dem im BGH, Beschl. v. 13.12.2012 – 1 StR 522/12 – zu:
Der Tatrichter hat rechtsfehlerfrei einen besonders schweren Fall der Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB) bejaht. Hierbei ist er ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass der Angeklagte so-wohl gewerbsmäßig als auch als Mitglied einer Bande gehandelt hat.
Entgegen dem Revisionsvorbringen scheitert die Annahme einer Bande nicht daran, weil bei Absatzdelikten anerkannt ist, dass eine bandenmäßige Verbindung nicht zwischen Personen besteht, die sich auf Veräußerer- und Erwerberseite mit gegenläufigen Marktinteressen gegenüberstehen. Nach Auffassung der Revision ist der vorliegende Fall mit einem Absatzdelikt vergleichbar, weil sich auch hier spiegelbildlich der Bestechende und der Bestochene mit unterschiedlichen Interessen auf unterschiedlichen Seiten des Geschäfts gegenüberstünden.
Der Revision ist beizupflichten, dass es an einer bandenmäßigen Begehungsweise fehlt, wenn sich z.B. die Beteiligten eines Betäubungsmittelgeschäfts auf der Verkäufer- und der Erwerberseite selbständig gegenüberstehen, auch wenn sie in einem eingespielten Bezugs- und Absatzsystem im Rahmen einer andauernden Geschäftsbeziehung handeln.
Ob eine Person, die regelmäßig von einem bestimmten Verkäufer Betäubungsmittel zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs bezieht, in dessen Absatzorganisation als verlängerter Arm eingebunden ist oder dieser auf der Abnehmerseite als selbständiger Geschäftspartner gegenübersteht, beurteilt sich wesentlich nach der getroffenen Risikoverteilung (vgl. hierzu im Einzelnen u.a. BGH, Beschluss vom 31. Juli 2012 – 5 StR 315/12; BGH, Urteil vom 29. Februar 2012 – 2 StR 426/11; BGH, Beschluss vom 4. Juli 2011 – 3 StR 129/11; BGH, Urteil vom 22. April 2004 – 3 StR 28/04 = NStZ 2004, 696 jeweils mwN).
Der vorliegende Sachverhalt ist jedoch anders gelagert. Der Angeklagte war als Obersekretär im Justizvollzugsdienst in der Justizvollzugsanstalt M. tätig und schmuggelte unter bewusster Verletzung seiner Dienstvorschriften u.a. Mobiltelefone in die Vollzugsanstalt. Er hatte sich einer aus mehreren Personen bestehenden Bande angeschlossen. Diese bestand aus Personen, die außerhalb der Justizvollzugsanstalt Mobiltelefone und andere Gegenstände beschafften und weiteren Personen, die als einsitzende Häftlinge die vom Angeklagten dann eingeschmuggelten Gegenstände mit beträchtlichem Gewinn an Mithäftlinge veräußerten. Der Angeklagte erhielt für seine 14 Taten insgesamt mindestens 3.500 Euro. Ihm kam „die Schlüsselposition innerhalb der Organisation zu“ (UA S. 5). – 4 –
Demnach ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Tatrichter den Angeklagten als Mitglied der Bande angesehen hat.
Er stand der Organisation nicht selbständig gegenüber, sondern war in diese eingebunden, wenn auch in einer wichtigen Position. Alle Beteiligten zo-gen am gleichen Strang in gleicher Richtung und vertraten nicht gegenläufige Interessen. Die Abrede beruhte auf einer gemeinsam getroffenen Unrechtsvereinbarung. Eine Bande liegt daher auch beim Zusammenschluss von bestechlichen Amtsträgern und Vorteilsgebern vor (vgl. auch MK-Diemer/Krick § 300 Rn. 4; MK-Korte § 335 Rn. 16; NK-Dannecker § 300 Rn. 8; NK-Kuhlen § 335 Rn. 8; Fischer, StGB 59. Aufl. § 300 Rn. 6; Beck OK-Momsen § 300 Rn. 4).