Folgender Fall lag dem BGH, Beschl. v. 10.08.2011 – 4 StR 369/11 zugrunde, in dem der BGH ein landgerichtliches Urteil im Schuldspruch teilweise geändert hat. Dazu heißt es:

„Das Landgericht konnte nicht feststellen, wer bei dem Rammen des Fahrzeugs des Zeugen H. und der sich anschließenden Flucht den Last-kraftwagen steuerte und wer auf dem Beifahrersitz saß, bei einem Halt ausstieg und den Zeugen bedrohte, um ihn von weiterer Verfolgung abzuhalten. Zugunsten beider Angeklagter ist es davon ausgegangen, dass der jeweilige Angeklag-te sich auf dem Beifahrersitz befand und der andere den Lastkraftwagen gesteuert hat. Bei der rechtlichen Würdigung ist die Strafkammer zugunsten beider Angeklagter davon ausgegangen, dass der jeweils andere als Täter eines unerlaubten Entfernens vom Unfallort anzusehen ist, wozu dann der jeweilige Angeklagte Beihilfe geleistet hat. Sie hat beide auf wahldeutiger Grundlage als Täter oder Gehilfen der Verkehrsunfallflucht verurteilt.“

Das war nach Auffassung des BGH falsch, denn „in dubio pro reo“ geht vor Wahlfeststellung:

„Die Verurteilung wegen Täterschaft oder Beihilfe auf wahldeutiger Grundlage hat keinen Bestand. Kann der Tatrichter einen Tatvorgang nicht eindeutig aufklären und muss er mehrere mögliche Geschehensabläufe in Rechnung stellen, ist das Verhältnis dieser mehreren möglichen, das Tatgeschehen bildenden Verhaltensweisen zueinander dafür maßgebend, ob und aufgrund welcher Strafvorschrift der Angeklagte zu verurteilen ist. Stehen die zu beurteilenden Verhaltensweisen in einem Stufenverhältnis im Sinne eines „Mehr oder Weniger“, so ist nach dem Grundsatz, dass im Zweifel zugunsten des Angeklagten zu entscheiden ist, nach dem milderen Gesetz zu verurteilen. Das ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch in Fällen von Beihilfe und Täterschaft bejaht worden (Urteile vom 16. Dezember 1969 – 1 StR 339/69, BGHSt 23, 203; vom 28. Oktober 1982 – 4 StR 480/82, BGHSt 31, 136, 138; Beschluss vom 18. August 1983 – 4 StR 142/82, BGHSt 32, 48, 57; Urteile vom 14. Dezember 1988 – 3 StR 170/88, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Unterlassen 2; vom 7. Mai 1996 – 1 StR 168/96, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittä-ter 26). Der Schuldspruch muss deshalb – auch bezüglich des früheren Mitangeklagten B. (§ 357 Satz 1 StPO) – dahin geändert werden, dass der An-geklagte nur wegen tateinheitlicher Beihilfe zur Verkehrsunfallflucht verurteilt ist.
Der Senat schließt aus, dass die Strafaussprüche durch die Wahlfeststellung beeinflusst worden sind. Das Landgericht hat die Strafen dem Strafrahmen des § 244 Abs. 1 StGB entnommen. Soweit es das tateinheitliche Zusammen-treffen mehrerer Tatbestände berücksichtigt hat, ist angesichts der mehrfachen Erwähnung des Zweifelsgrundsatzes im Urteil auszuschließen, dass es den Angeklagten jeweils eine täterschaftliche Verwirklichung der Verkehrsunfall-flucht angelastet haben könnte…..“