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Für die Verteidigung in BtM-Verfahren von Bedeutung sind Enscheidungen, die sich mit der Frage befassen: War der Teilnehmer an einem Rauschgiftgeschäft schon Mittäter oder war er noch Gehilfe. Die Antwort auf die Frage kann ja nicht unerhebliche Auswirkungen auf das Strafmaß haben.
Mit der Frage befasst sich dann auch noch einmal das BGH, Urt. v. 08.11.2016 – 1 StR 325/16. Das LG hatte den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Nach den Feststellungen des LG hatte der Angeklagte für die anderweitig Verfolgten Z. , K. ,und S. , welche sich im Raum D. zusammengeschlossen hatten, um mit erheblichen Mengen Betäubungsmitteln (Marihuana) Handel zu treiben, bei insgesamt 16 Gelegenheiten Marihuana in Einzelmengen von jeweils 1 kg bis 4,3 kg zu einem Grammpreis von vier Euro verschafft, indem er von ihnen jeweils zunächst das Geld für den Ankauf der Betäubungsmittel erhielt und sodann am darauffolgenden Tag mit einem Pkw BMW, amtliches zugelassen in der Tschechischen Republik , nach Tschechien fuhr und sich dort mit dem anderweitig verfolgten Sa. traf, das erforderliche Rauschgift erhielt und zugleich als Lohn für seine Handlungen zusätzlich nicht näher bekannte Mengen an Marihuana zum eigenen Gebrauch ausgehändigt bekam. Der BGH schließt sich dem LG an:
„Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen täterschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.
Der Begriff des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist nach ständiger Rechtsprechung weit auszulegen. Er erfasst alle Tätigkeiten, die auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtet sind und schließt damit dem Grundsatz nach auch unterstützende Tätigkeiten als tatbestandliche Handlungen ein (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – GSSt 1/05, BGHSt 50, 252). Die Abgrenzung zwischen täterschaftlichen Handlungen und Beihilfehandlungen hat nach allgemeinen Regeln zu erfolgen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 8. Januar 2013 – 5 StR 606/12, NStZ 2013, 549; Urteil vom 28. Februar 2007 – 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219). Dabei stellt der Bundesgerichtshof in seiner jüngeren Rechtsprechung vor allem darauf ab, welche Bedeutung dem konkreten Tatbeitrag für das Umsatzgeschäft insgesamt zukommt (BGH, Beschluss vom 30. August 2016 – 4 StR 297/16).
Ein Kurier ist danach als Gehilfe einzuordnen, wenn sich die Tathandlung auf den Transport von Betäubungsmitteln zwischen selbstständig handelnden Lieferanten und Abnehmern beschränkt und der Beteiligte nicht in der Lage ist, das Geschäft insgesamt maßgeblich mitzugestalten. Als mittäterschaftliches Handeltreiben kann eine Kuriertätigkeit demgegenüber einzuordnen sein, wenn der Beteiligte über den reinen Transport hinaus erhebliche Tätigkeiten entfaltet (BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 – 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219). Solche Tätigkeiten können beispielsweise bei der Einbindung des Kuriers in den An- oder Verkauf der Betäubungsmittel (BGH, Beschluss vom 9. November 2011 – 1 StR 508/11), bei einer weiterreichenden Einflussmöglichkeit des Kuriers auf Art und Menge der transportierten Betäubungsmittel (BGH, Beschluss vom 30. März 2007 – 2 StR 81/07, NStZ-RR 2007, 246) oder wenn der Kurier die transportierten Drogen am Zielort aufzubewahren, zu portionieren, chemisch umzuwandeln oder zu verpacken hat (Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29 Rn. 221 unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 7. März 2001 – 2 StR 23/01), anzunehmen sein.
Nach diesen Maßgaben hat der Angeklagte in den vorliegenden Fällen als unmittelbarer Täter gehandelt und dabei in eigener Person alle Merkmale des Handeltreibens verwirklicht. Der Angeklagte nahm jeweils vor seinen Fahrten nach Tschechien in D. das Geld für die Beschaffung des Marihuanas entgegen, fuhr dann nach Tschechien und traf sich dort mit seinem Lieferanten, dem anderweitig verfolgten Sa., brachte anschließend die Betäubungsmittel in die Nähe des Grenzübergangs zwischen Tschechien und Deutschland und händigte die bestellte Ware dort an die Käufer aus, welche sie sodann selbst nach Deutschland einführten. Der Angeklagte erhielt von den Käufern die Benzin- und Fahrtkosten nach Tschechien erstattet und von dem anderweitig verfolgten Sa. nicht näher bekannte Mengen an Marihuana zum Eigengebrauch als Lohn für seine Tätigkeit. Für den Angeklagten hatten die auf diese Weise „bezahlten“ Fahrten nach Tschechien den Vorteil, dass er so seine dort lebenden Kinder regelmäßig besuchen konnte und sich entsprechende eigene Aufwendungen ersparte.
Auch wenn der Angeklagte am An- und Verkauf der Betäubungsmittel nicht unmittelbar verdiente, hatte er die Stellung eines Zwischenhändlers, der sowohl den Ankauf wie auch die Weitergabe der Marihuanalieferungen umfassend organisierte und jeweils als Erlös die Besuchsfahrten zu seinen Kindern finanziert und Betäubungsmittel zum Eigengebrauch ausgehändigt erhielt. Sein Interesse an dem Betäubungsmittelhandel betraf somit nicht nur die Erlangung des Kurierlohns, sondern auch die Ermöglichung von Besuchsfahrten sowie die für seinen Konsum erforderlichen Mengen an Marihuana (vgl. hierzu BGH, Be-schluss vom 9. November 2011 – 1 StR 508/11). Seine Tathandlung war damit nicht allein auf den Transport von Betäubungsmitteln zwischen selbstständig handelnden Lieferanten und Abnehmern beschränkt; vielmehr hat der Angeklagte aufgrund seiner eigenen Interessen die Geschäfte insgesamt maßgeblich mitgestaltet (BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 – 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219).“