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Vorenthalten von Arbeitsentgelt, oder: Die Zahlung von Schwarzlöhnen im Urteil

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Ich eröffne den Tag mit einer Entscheidung des BGH zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB), einer Vorschrift, die in der Rechtsprechung des BGH immer wieder von Bedeutung ist. Der BGH, Beschl.  v. 08.02.2017 –  2 StR 375/16 – nimmt zu den Anforderungen an die tatsächlichen Feststellungen Stellung. Verurteilt worden ist der Angeklagte wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 82 Fällen. Nach den Feststellungen des LG Frankfurt am Main führte der Angeklagte seit September 2000 einen Taxibetrieb als Einzelbetrieb mit drei Taxikonzessionen und ab Dezember 2002 ein weiteres Taxiunternehmen als GbR mit zwei Taxikonzessionen. 2011 gab der Angeklagte beide Taxibetriebe wegen drohender Zahlungsunfähigkeit auf. “In beiden Taxibetrieben beschäftigte der Angeklagte im Tatzeitraum zwischen April 2005 bis Juli 2010 mehrere Fahrer, „die täglich in zwei Schichten (Tag- bzw. Nachtschicht) sowie in einer Wochenendschicht fuhren und die Fahrzeuge damit nahezu vollständig ausnutzten.“ Den Einsatz der Fahrer koordinierte der Angeklagte mittels elektronisch geführter Schichtpläne. „Bei den Sozialversicherungsträgern und dem Finanzamt waren die Fahrer, wenn über-haupt, tatsächlich nur mit einem geringeren – fiktiven – monatlichen Pauschal-lohn gemeldet. Insofern führte der Angeklagte neben den Schichtplänen eine ‚offizielle‘ Buchhaltung, die auch nur die gemeldeten Löhne wiederspiegelte. Tatsächlich wurden die Fahrer deutlich höher als gegenüber dem Finanzamt und den Sozialversicherungsträgern angegeben entlohnt und erhielten wesent-liche Teile ihres Lohnes schwarz ausgezahlt.“ Das LG hatte tabellarisch auf etwa zehn Seiten des 22-seitigen Urteils – geordnet nach den verschiedenen Krankenkassen – monatlich das „Bruttoentgelt“ der jeweiligen Arbeitnehmer der beiden Taxiunternehmen des Angeklagten, das (geringere) gemeldete Entgelt, den nachberechneten Gesamtsozialversicherungsbeitrag und den davon abgeführten Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil aufgeführt.

Das reicht dem BGH so nicht, sondern:

“Bei Straftaten des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt nach § 266a Abs. 1 und 2 StGB müssen für jeden Fälligkeitszeitpunkt die Höhe der zu zahlenden Arbeitsentgelte und des Beitragssatzes der jeweils zuständigen Krankenkasse angegeben werden, weil sich die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkasse sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung errechnet (vgl. BGH, Urteil vom 11. August 2010 – 1 StR 199/10, NStZ-RR 2010, 376).

Es fehlt bereits an Feststellungen zu den Beitragssätzen der verschiedenen Krankenkassen. Zudem kann der Senat nicht überprüfen, ob die vom Landgericht angegebenen – fiktiven – Bruttoarbeitsentgelte den Anforderungen des § 14 Abs. 2 SGB IV entsprechend berechnet worden sind. Denn es fehlt schon an der Angabe der nach Überzeugung der Strafkammer ausgezahlten Nettoentgelte.

Schließlich fehlt es auch an Angaben dazu, welche Lohnsteuerklassen die Strafkammer bei der Berechnung des fiktiven Bruttoarbeitsentgelts jeweils zugrunde gelegt hat (vgl. Senat, Urteil vom 5. August 2015 – 2 StR 172/15, wistra 2016, 153, 154). Zu diesen Angaben hätte deshalb Anlass bestanden, weil nach den Feststellungen ein Teil der Arbeitnehmer mit einem geringeren als dem tatsächlich gezahlten Lohn gemeldet war und deshalb – anders als bei vollständig illegalen Beschäftigungsverhältnissen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 – 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 79) – davon auszugehen ist, dass die Arbeitnehmer dem Angeklagten ihre Lohnsteuer-karte vorgelegt haben (vgl. Richtarsky in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 4. Aufl., 19. Kap. Rn. 72). …”

Das darf jetzt eine andere Wirtschaftsstrafkammer beim LG Frankfurt/Main “nachbessern”. “Nachbessern” muss sie dann auch bei der Kompensationsentscheidung betreffend die “Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer” . Denn einerseits sind in dem laut Hauptverhandlungsprotokoll verkündeten Urteilstenor zwei Monate, andererseits im schriftlichen Urteil sowie in dessen Begründung vier Monate “abgezogen” worden. Also ein wenig konfus.

Toilettenreinigung ist Vollarbeit

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In dem zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehenen BGH, Beschl. v. 12.09.2012 – 5 StR 363/12, über den auch schon an anderer Stelle berichtet worden ist, der jetzt aber im Volltext vorliegt, geht es dem Leitsatz nach zunächst ganz unspektakulär um die Frage, wann eine ausdrückliche Beauftragung i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB vorliegt. Und die Entscheidung hat dann auch “nur ” einen “Zu-Leitsatz”. Den gibt es immer/oft, wenn sich die eigentliche Aussage einer Entscheidung nur schwer fassen lässt.

In der Entscheidung geht es dann aber auch in Zusammenhang mit dem Vorwurf des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt dann aber – und insoweit dann schon “spektakulärer” bzw. berichtenswert um die Frage, ob die Tätigkeit von sog. “Toilettenfrauen” Tätigkeit i.S. der Mindestlohnvereinbarung für Gebäudereiniger und ob die gesamte Zeit, in der die Tätigkeit ausgeübt ist “Arbeitszeit” ist., Beides ist vom 5. Strafsenat bejaht worden. Zur Arbeitszeit:

b) Die von den bei der A. angestellten Reinigungskräften in den Toilettenanlagen zugebrachte Zeit ist in vollem Umfang Arbeitszeit. Ihre Tätigkeit dort hat das Landgericht nicht nur als eine (unter Umständen geringer vergütbare – vgl. BAG EzA BGB 2002, § 611 Arbeitsbereitschaft Nr. 4) Arbeitsbereitschaft, sondern als Vollarbeit gewertet. Nach der Rechtsprechung unterscheidet sich die Arbeitsbereitschaft, die in Zeiten wacher Aufmerksamkeit im Zustand der Entspannung geleistet wird (BAG, Urteil vom 17. Ju-li 2008 – 6 AZR 505/07, PersV 2009, 27; BAGE 109, 254, 260) von der Vollarbeitsleistung, die von dem Arbeitnehmer eine ständige Aufmerksamkeit und Arbeitsbelastung verlangt. Letzteres trifft auf die Toilettenpflege in Warenhäusern zu. Eine bloß wache Aufmerksamkeit umschreibt das Anforderungsprofil nur unzureichend, weil die Reinigungskraft im Blick auf den in denToilettenanlagen herrschenden erheblichen Besucherverkehr eine ständige Kontrollaufgabe zu bewältigen hat, die nach den Feststellungen des Landgerichts durch ständige Nachreinigungen immer wieder unterbrochen wurde. Mithin liegt auch keine den Arbeitnehmer weniger beanspruchende bloße Arbeitsbereitschaft vor, weil die hierfür typischen Phasen der Entspannung (vgl. BAG aaO) fehlen. Deshalb hat das Landgericht das Aufgabenfeld der Arbeitnehmer der A. rechtsfehlerfrei als der Vollarbeit „Toilettenreinigung“ unterfallende Tätigkeit gewertet, zumal die Beschäftigten gerade nicht – wie von der Verteidigung behauptet – die Möglichkeit einer freien Zeiteinteilung und die Gelegenheit zur Erledigung ihrer eigenen Angelegenheiten hatten.

Ich denk: Recht hat er, der BGH.