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Die zweite Entscheidung des Tages kommt vom OLG Celle. Das hat im OLG Celle, Beschl. v. 20.08.2019 -3 Ss (OWi) 178/19 – noch einmal zur Verwertbarkeit eine AAK-Messung mit „Dräger Alcotest 7110“ Stellung genommen. Das OLG meint: Wenn die Wartezeit zwischen Trinkende und erster Messung nicht eingehalten wird, liegt zwar eine Messung im standardisierten Verfahren nicht vor, ohne dass damit aber eine Verwertbarkeit der Messung von vornherein ausscheidet:

„Das Rechtsmittel hat (zumindest vorläufig) Erfolg. Das angefochtene Urteil hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Die Generalstaatsanwaltschaft hat dazu in ihrer Stellungnahme ausgeführt:

„Die Atemalkoholkonzentration von 0,31 mg/l ist nicht fehlerfrei festgestellt worden.

Die Auffassung des Amtsgerichts, die hier ausdrücklich nicht festgestellte Einhaltung der Wartezeit zwischen Trinkende und erster Messung sei ohne Bedeutung, wenn sich im Einzelfall eine Fehlmessung mit dem Messgerät „Dräger Alcotest 7110 Evidential“ ausschließen lasse, ist in dieser Allgemeinheit nicht tragfähig, abgesehen davon dass ein solcher Ausschluss im vorliegenden Fall nicht ausreichend begründet worden ist. Die Tatrichterin kann sich für die von ihr vertretene Auffassung zwar auf den Beschluss des hiesigen 2. Senats für Bußgeldsachen vom 26.09.2003 – 222 Ss 59/03 – stützen. Dieser vermag jedoch jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht zu überzeugen. In der obergerichtlichen Rechtsprechung und Literatur hat er nur vereinzelt Zustimmung gefunden. Überwiegend wird die seinerzeit vertretene Auffassung abgelehnt (s. zum Meinungsstand König in Henschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 45. Aufl., § 24a StVG Rdn. 16a; Hühnermann in Burmann/ Heß/Hühnermann/Jahnke, Straßenverkehrsrecht, 25. Aufl., § 24a StVG Rdn. 4c jew. m.w.N.). Entscheidend ist dabei folgendes: das Sachverständigengutachten, auf das sich der 2. Senat für Bußgeldsachen in seiner Entscheidung maßgeblich gestützt hat und dass in der hier angefochtenen Entscheidung mit seinen wesentlichen Aussagen zutreffend wiedergegeben worden ist, ist von dem Sachverständigen S. selbst später relativiert worden. Danach hält auch er die Einhaltung der Wartezeit im Regelfall für erforderlich. So sollen Benachteiligungen des Betroffenen in der Anflutungsphase (auch gegenüber einer Blutalkoholbestimmung) vermieden werden (s. a. Hentschel, NJW 2005, 641, 645).

Damit ist bei Nichteinhaltung der Wartezeit von einer wesentlichen Abweichung von der für eine ordnungsgemäße Durchführung der Messung vorgesehenen Verfahrensweise auszugehen. Eine Messung im standardisierten Verfahren liegt nicht mehr vor.

Dies bedeutet jedoch nicht zwangsläufig, dass das Messergebnis unverwertbar wäre. Wie bei anderen standardisierten, aber fehlerhaft durchgeführten Verfahren auch, etwa zur Geschwindigkeitsmessung, kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, insbesondere auch auf Art, Ausmaß und Auswirkung des Fehlers.

Hier kommt die Unverwertbarkeit der Messung keineswegs von vornherein in Betracht. Der gemessene Wert von 0,31 mg/l liegt erheblich, nämlich um 24 %, über dem bußgeldrelevanten Grenzwert von 0,25 mg/l. Die Messung erfolgte nicht sehr kurz, sondern mindestens 14 Minuten nach Trinkende unter Einhaltung der Kontrollzeit. Es spricht bei diesen Parametern nichts dafür, dass die Verlässlichkeit der Messung vollständig aufgehoben wäre. Es bedarf allerdings hier anders als sonst der Berücksichtigung eines Toleranzwertes zugunsten des Betroffenen (vgl. König, a.a.O., Rdn. 16a. m.w.N.). Dass hier ein höherer Sicherheitsabschlag als 20 % vorgenommen werden müsste, liegt nicht nahe. Die nähere Klärung und abschließende Feststellung obliegt dabei der neu entscheidenden nunmehr sachverständig beratenen Tatrichterin.“

Dem tritt der Senat bei.

Nach der aktuellen obergerichtlichen Rechtsprechung kann trotz Nichteinhaltung der Wartezeit das Messergebnis gleichwohl unter Hinzuziehung eines Sachverständigen verwertbar sein, wenn der Grenzwert von 0,25 mg/l nicht unerheblich überschritten ist und ein Sicherheitsabschlag vorgenommen wird (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15. Oktober 2015 – 2 (7) SsBs 499/15 –, Blutalkohol 52, 414; OLG Stuttgart, Beschluss vom 2. Juli 2010 – 4 Ss 369/10 –, Blutalkohol 47, 360). Das Tatgericht konnte bislang offen lassen, ob es die Einlassung des Betroffenen, er habe noch während der Verfolgungsfahrt bis exakt zum Kontrollzeitpunkt Alkohol konsumiert, für glaubhaft erachtet, weil es bei der bislang vom Amtsgericht vertretenen Rechtsauffassung nicht darauf ankam. Allerdings ist es weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst aus Rechtsgründen geboten, zu Gunsten eines Betroffenen Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen keine zureichenden Anhaltspunkte erbracht sind (vgl. BVerfGK 9, 420; BGH NJW 2007, 2274).“