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Häufig sind BGH-Entscheidungen entweder wegen einer verfahrensrechtlichen Problematik oder wegen eines materiellen Problems interessant. Nur wenige Beschlüsse „fahren zweigleisig“ und sind wegen Fragestellungen aus beiden Bereichen von Interesse. Zu denen gehört das BGH, Urt. v. 16.01.2014 – 4 StR 370/13, das ich hier – aus aktuellem Anlass – zunächst wegen der materiellen Problematik vorstellen möchte. Auf den Verfahrensteil komme ich dann noch einmal zurück.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften zu einer Freiheitsstrafe  verurteilt. Ferner wurde die Einziehung einer externen Festplatte und verschiedener optischer Datenträger angeordnet. Nach den Feststellungen besaß der Angeklagte in seinem Patientenzimmer in der Maßregelvollzugseinrichtung des Landeskrankenhauses U. insgesamt 44 auf einer externen Festplatte gespeicherte Bilddateien, die Mädchen unter 14 Jahren beim Einführen von Gegenständen in die Vagina oder beim aufreizenden Präsentieren ihrer Geschlechtsorgane zeigten. Zu diesem Zeitpunkt war der Angeklagte in der Maßregelvollzugseinrichtung aufgrund eines Urteils des Landgerichts H. vom 05. 12..2001 wegen Verbreitung pornographischer Schriften nach § 63 StGB untergebracht.

Der BGH hat die Revision gegen den Schuldspruch verworfen, die Entscheidung über die Einziehung hatte dagegen keinen Bestand.

„1. Die Feststellungen tragen den Schuldspruch auch soweit auf den Bilddateien Mädchen unter 14 Jahren beim aufreizenden Präsentieren ihrer Geschlechtsorgane gezeigt wurden.

Auf den festgestellten Sachverhalt ist § 184b StGB in der seit dem 5. November 2008 geltenden Fassung des Gesetzes zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates der Europäischen Union zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornographie vom 31. Oktober 2008 (BGBl. I 2008, 2149) anzuwenden. Danach ist auch ein Posieren in sexual-betonter Körperhaltung Pornographie im Sinne des § 184b Abs. 1 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 2013 – 2 StR 459/13, Rn. 6; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 184b Rn. 4; Röder, NStZ 2010, 113 ff.).

2. Die auf § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB gestützte Einziehung der externen Festplatte und der optischen Speichermedien begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die von dem Angeklagten als Speichermedium für die kinderpornographischen Bilddateien verwendete externe Festplatte F. nach § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB der Einziehung unterliegt. Es hat jedoch übersehen, dass aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auch bei einer auf § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB gestützten Einziehung von den Möglichkeiten des § 74b Abs. 2 StGB Gebrauch zu machen ist (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2012 – 4 StR 657/11, NStZ 2012, 319; Beschluss vom 11. Januar 2012 – 4 StR 612/11, Rn. 5; Beschluss vom 28. November 2008 – 2 StR 501/08, BGHSt 53, 69 Rn. 3). Danach hat der Tatrichter anzuordnen, dass die Einziehung zunächst vorbehalten bleibt und weniger einschneidende Maßnahmen zu treffen sind, wenn auch auf diese Weise der Einziehungszweck erreicht werden kann. Dies könnte hier durch eine endgültige Löschung der inkriminierten Bilddateien geschehen (vgl. BGH, Be-schluss vom 11. Januar 2012 – 4 StR 612/11, Rn. 5; Laufhütte/Roggenbuck in LK-StGB, 12. Aufl., § 184b Rn. 20). Feststellungen dazu, ob es technisch möglich ist, diese Dateien in einer Weise von der Festplatte zu löschen, dass ihre Wiederherstellung ausgeschlossen ist, hat das Landgericht nicht getroffen, sodass der Senat nicht selbst eine Anordnung nach § 74b Abs. 2 StGB treffen kann.“

Das sind/waren dann Fotos der Kategorie 2. Zum erwähnten BGH, Beschl. 21.11.2013 – 2 StR 459/13 – vgl. hier: Fotografien, die „den nackten Genitalbereich des Kindes” betreffen, wann Pornografie?