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Klima II: Lösen eines Klimaklebers von der Straße, oder: Gebührenbescheid der Polizei

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Und als zweite „Klima-Kleber-Entscheidung“ habe ich hier den OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 10.09.2024 – OVG 1 S 81/23 -, der sich mit der „Nachbereitung“ befasst

Und zwar hat die Polizei Berlin einen Gebührenbescheid in Höhe von 241,- EUR erlassen, mit dem die Kosten für das Lösen eines Klimaaklebers von der Straße geltend gemacht worden sind. Dagegen das Rechtsmittel zum VG, das Erfolg hatte. Und dagegen dann die Beschwerde zum OVG, die keinen Erfolg hatte. Das OVG folgt dem VG, dass davon ausgegangen ist, dass der Gebührenbescheid nicht in rechtmäßiger Weise auf §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 und Abs. 2, 6 Abs. 1, 9 Abs. 2, 10 Abs. 2 des Gesetzes über Gebühren und Beiträge (GebBtrG) i.V.m. Tarifstelle 8 des Gebührenverzeichnisses der Gebührenordnung für die Benutzung öffentlicher Einrichtungen (PolBenGebO) gestützt werden könne:

„Mit diesem Vorbringen vermag die Beschwerde nicht durchzudringen.

Die Beschwerde wendet sich nicht gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, das Ablösen der Hand des Antragstellers von der Fahrbahnoberfläche und das anschließende Wegtragen sei schon deshalb nicht als Ersatzvornahme i.S.d. §§ 9 Abs. 1 lit. a), 10 VwVG zu qualifizieren, da es sich dabei um eine nicht vertretbare Handlung gehandelt habe, die der Ersatzvornahme nicht zugänglich sei.

Soweit die Beschwerde moniert, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass es sich bei den polizeilichen Maßnahmen um eine unmittelbare Ausführung i.S.d. § 15 ASOG – und nicht um einen Sofortvollzug i.S.d. § 6 Abs. 2 VwVG – gehandelt habe, führt dies nicht zu der Einschätzung, das öffentliche Interesse an der Vollziehung des angegriffenen Bescheides überwiege das private Interesse, von der Vollziehung einstweilen verschont zu bleiben.

Das Verwaltungsgericht hat in zutreffender Weise die Regelungen des §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 und Abs. 2, 6 Abs. 1, 9 Abs. 2, 10 Abs. 2 des Gesetzes über Gebühren und Beiträge (GebBtrG) i.V.m. Tarifstelle 8 des Gebührenverzeichnisses der Gebührenordnung für die Benutzung öffentlicher Einrichtungen (PolBenGebO) als maßgebliche Rechtsgrundlage für den Gebührenbescheid erachtet. Dem tritt die Beschwerde nicht entgegen.

Danach kann für eine unmittelbare Ausführung von Maßnahmen und Ersatzvornahmen zur Gefahrenabwehr für Personen, Sachen oder Tiere gemäß den §§ 14, 15 und 36 des ASOG, insbesondere Sicherung von Gefahrenstellen auf öffentlichem Straßenland oder Baustellensicherungen, für Personen und Tiere in Notlagen eine Gebühr zuzüglich der durch die Ersatzvornahme entstandenen Auslagen erhoben werden, sofern nicht eine speziellere Tarifstelle einschlägig ist.

Das Verwaltungsgericht hat zunächst für die hier vorliegende Sachlage – von der Beschwerde insoweit unbeanstandet – angenommen, dass die Voraussetzungen einer Ersatzvornahme nach § 10 VwVG nicht vorliegen und im Folgenden die Frage beantwortet, ob das Lösen der Klebeverbindung zwischen der Hand des Antragstellers und der Straßenoberfläche und das anschließende Wegtragen als unmittelbare Ausführung i.S.d. § 15 ASOG qualifizieren werden kann, hat dies jedoch verneint. Soweit die Beschwerde dagegen einwendet, die Abgrenzung zwischen der unmittelbaren Ausführung nach § 15 ASOG und einem Sofortvollzug nach § 6 Abs. 2 VwVG könne nicht dahingehend erfolgen, ob die Maßnahme im (mutmaßlichen) Willen des Verantwortlichen erfolgt – dann unmittelbare Ausführung – oder der entgegenstehende Wille des Verantwortlichen überwunden werden muss – dann Sofortvollzug –, denn eine Abgrenzung nach der Zwangsqualität würde zu Regelungslücken in den Bundesländern führen, die nicht über beide Institute verfügen, führt dies für das vorliegende Verfahren nicht weiter, denn im Land Berlin sind beide Institute gesetzlich geregelt. Soweit der Antragsgegner der Auffassung ist, den Streit um die Abgrenzung beider Institute habe der Landesgesetzgeber durch die Einführung des § 23 des Berliner Mobilitätsgesetzes (MobG BE) dahingehend entschieden, dass die unmittelbare Ausführung (auch) als Ausübung von Verwaltungszwang zu qualifizieren sei, steht der Senat dieser Sichtweise skeptisch gegenüber. § 23 MobG BE eröffnet den Berliner Verkehrsbetrieben (BVG) die Möglichkeit, Fahrzeuge auf Bussonderspuren, in Haltestellenbereichen und auf Wendeanlagen eigenständig umzusetzen. Zur Realisierung dürfen besonders ausgebildete Beschäftigte der BVG bestimmte Befugnisse, wie z.B. die unmittelbare Ausführung gem. § 15 ASOG (§ 23 Abs. 3 Nr. 1 lit. a MobG BE), die Ersatzvornahme gem. § 10 VwVG (§ 23 Abs. 3 Nr. 2 lit. a MobG BE) und den unmittelbaren Zwang gegenüber Sachen (§ 23 Abs. 3 Nr. 2 lit. b MobG BE) ausüben. Daraus nun aber ableiten zu wollen, der Landesgesetzgeber habe die unmittelbare Ausführung nunmehr (auch) als Ausübung von Verwaltungszwang qualifiziert mit der Folge, dass eine Abgrenzung beider Institute nur noch danach erfolgen könne, ob die Gefahrenabwehrbehörde (dann § 15 ASOG) oder eine andere Verwaltungsbehörde (dann § 6 Abs. 2 VwVG) tätig wird, erscheint keineswegs zwingend. Denn genauso gut könnte der Landesgesetzgeber im Rahmen des § 23 MobG BE nur die einzelnen Befugnisse der BVG übertragen haben, die für die Beseitigung der den Busverkehr behindernden Fahrzeuge notwendig und erforderlich sind, ohne damit eine Entscheidung über die hier aufgeworfene Frage zu treffen. Ein diesbezüglicher Wille des Gesetzgebers lässt sich der Begründung jedenfalls nicht entnehmen, denn die Regelung des § 23 MobG BE hat erst auf Vorschlag des Ausschusses für Umwelt, Verkehr und Kilmaschutz vom 7. Juni 2018 (Drs. 18/1177) während des laufenden Gesetzgebungsprozesses Eingang in das Gesetz gefunden und wird daher von der Begründung des Gesetzesentwurfs vom 27. Februar 2018 (Drs. 18/0878) nicht erfasst.

Unabhängig von den von der Beschwerde weiter aufgeworfenen Fragen, ob hier von einer konkreten Gefahr für Personen, Sachen oder Tiere ausgegangen werden kann und ob eine Gebührenpflichtigkeit auch dann besteht, wenn sich die unmittelbare Ausführung gegen den Verhaltensstörer richtet, obwohl § 13 ASOG nicht unmittelbar in der Tarifstelle 8 PolBenGebO genannt wird, kann die Beschwerde bereits deshalb keinen Erfolg haben, weil sie nicht darlegt, dass der Zweck der Maßnahme durch eine Inanspruchnahme des Verhaltensstörers nicht oder nicht rechtzeitig hätte erreicht werden können. Im Grundsatz müssen die durch einen polizeirechtlich Verantwortlichen hervorgerufenen Gefahren oder Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung diesem gegenüber untersagt und ggfs. mit den Mittel des Verwaltungsvollstreckungsrechts durchgesetzt werden. Nur dann, wenn der Zweck der Maßnahme auf diesem Wege nicht oder nicht rechtzeitig erreicht werden kann, ist der Anwendungsbereich der unmittelbaren Ausführung nach § 15 ASOG eröffnet (vgl. hierzu: Pewestorf in: Pewestorf/Söllner/Tölle, Polizei- und Ordnungsrecht, 3. Auflage 2022, § 15 Rn. 5; Graulich in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 7. Auflage 2021, Abschnitt E Rn. 296; Knape/Schönrock, Allgemeines Sicherheits- und Ordnungsgesetz für Berlin, 11. Auflage 2016, § 15 Rn. 15, 23). Bezogen auf den hier vorliegenden Fall hat der Antragsgegner aber nicht dargelegt, warum der Zweck der Maßnahme – das Freimachen der Straße für den Straßenverkehr – nicht bzw. nicht rechtzeitig mit den zur Verfügung stehenden Mitteln des Vollstreckungsrechts zu erreichen gewesen wäre. Denn es erschließt sich dem Senat nicht, warum im vorliegenden Fall der solchermaßen definierte Zweck nicht nach Auflösung der Versammlung durch Vollstreckung im Wege des unmittelbaren Zwangs gem. § 12 VwVG der gegenüber dem anwesenden Antragsteller unstreitig ausgesprochenen Aufforderung, die Fahrbahn zu verlassen (Platzverweis), erreichbar gewesen sein soll. Gegensätzliches wird auch von der Beschwerde nicht vorgetragen. Der Senat geht zwar entgegen den Ausführungen des Antragstellers nicht davon aus, dass die Verbindung seiner Hand mit der Straßenoberfläche mittels Sekundenklebers durch „wiederholtes Bewegen und Anspannen der Hand“ durch den Antragsteller selbst hätte gelöst werden können. Allerdings erscheint eine Durchsetzung der Anordnung mit den Mitteln des Vollstreckungsrechts – Anordnung der sofortigen Vollziehung mit verbundener Androhung des unmittelbaren Zwangs unter sofortiger Fristsetzung – durchaus möglich.“

Die Beteiligten im Kostenfestsetzungsverfahren, oder: Ist der Prozessbevollmächtigte Verfahrensbeteiligter?

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Auch die zweite Entscheidung hat nur mittelbar mit Gebühren/Kosten zu tun. Ihr liegt ein Kostenfestsetzungsverfahren beim VG Berlin zugrunde, das sich an ein asylrechtliches Klage- und Eilverfahren angeschlossen hat. In dem hat der Kläger des hiesigen Verfahrens als Rechtsanwalt einen armenischen Staatsangehörigen vertreten. In den Verfahren hatte das VG der beklagten Bundesrepublik Deutschland die Kosten auferlegt.

Nach Abschluss des Verfahrens reichte der Kläger dann mit Schriftsatz vom 11.04.2019 einen Kostenfestsetzungsantrag unter dem Kurzrubrum der asylrechtlichen Verfahren ein, mit dem gemäß § 164 VwGO gegen die Beklagte festzusetzende Kosten in Höhe von insgesamt 944,15 EUR geltend gemacht wurden. Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle setzte die „nach den Anträgen des Antragstellers/Klägers“ aufgrund der gerichtlichen Kostenentscheidung „von der Antragstellerin/Beklagten“ zu erstattenden Kosten antragsgemäß mit Beschluss vom 03.06.2019 unter dem Rubrum der asylrechtlichen Verfahren fest. Mit der hiergegen gerichteten Erinnerung wandte sich das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge gegen die Berücksichtigung der Dokumentenpauschale, deren Erforderlichkeit nicht belegt sei.

Da eine Entscheidung des Gerichts nicht erging, rügte der Kläger am 17.02.2020 die Verzögerung des Verfahrens und reichte am 11.11.2020 Entschädigungsklage ein, die dem Beklagten am 02.12.2020 zugestellt wurde. Während des Entschädigungsklageverfahrens hob das VG den Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin mit Beschluss vom 09.02..2021 teilweise auf und lehnte den Kostenfestsetzungsantrag insoweit ab. Die gegen diesen Beschluss erhobene Anhörungsrüge wies das VG mit Beschluss vom 11.03.2021 zurück.

Gestritten wird nun um eine Entschädigung wegen überlanger Dauer des Kostenfestsetzungsverfahrens beim VG Berlin. Der klagende Rechtsanwalt hat zur Begründung seiner Entschädigungsklage vorgetragen, das Kostenfestsetzungsverfahren habe unangemessen lang gedauert. Die Vermutung des nichtvermögensrechtlichen Nachteils sei nicht entkräftet und die bloße Feststellung einer unangemessenen Verfahrensdauer reiche zur Wiedergutmachung nicht aus. Er hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Entschädigung von 1.000 EUR beantragt. Der Beklagte hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags vorgetragen, dass es sich bei dem Kläger um einen Rechtsanwalt handele, der im Rahmen eines Kostenfestsetzungsverfahrens einen Gebührenanspruch verfolge. In solchen Konstellationen reiche regelmäßig die Feststellung der Überlänge aus. Das OVG hat die Klage mit dem OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 07.09.2021 – OVG 3 A 34/20 – abgewiesen:

„Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen das beklagte Land keinen Anspruch auf Ausgleich eines immateriellen Nachteils nach § 173 Satz 2 VwGO, § 198 GVG wegen einer unangemessenen Dauer des vor dem Verwaltungsgericht durchgeführten Kostenfestsetzungsverfahrens.

Bei einem Kostenfestsetzungsverfahren einschließlich des gerichtlichen Erinnerungsverfahrens gemäß §§ 164 f. VwGO handelt es sich zwar um ein eigenständiges Gerichtsverfahren im Sinne von § 198 Abs. 1, Abs. 6 Nr. 1 GVG (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 2021 – 5 C 15.19 D – juris Rn. 8). Der Kläger ist jedoch für den von ihm ausdrücklich im eigenen Namen verfolgten Entschädigungsanspruch nicht aktivlegitimiert.

Materielle oder immaterielle Entschädigung steht gemäß § 198 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 GVG einem Verfahrensbeteiligten zu. § 198 Abs. 6 Nr. 2 GVG definiert diesen als jede Partei und jeden Beteiligten eines Gerichtsverfahrens mit Ausnahme der Verfassungsorgane, der Träger öffentlicher Verwaltung und sonstiger öffentlicher Stellen, soweit diese nicht in Wahrnehmung eines Selbstverwaltungsrechts an einem Verfahren beteiligt sind. Maßgebend ist danach die Beteiligtenstellung in dem als überlang gerügten Ausgangsverfahren.

Mit der Einordnung von Parteien und Beteiligten als Verfahrensbeteiligte berücksichtigt die Vorschrift den in den verschiedenen Prozessordnungen unterschiedlichen Sprachgebrauch (BT-Drs. 17/3802 S. 23). Dies legt ein funktionsgebundenes Verständnis nahe (vgl. Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 10. Aufl. 2021, § 198 Rn. 10; Meissner/Steinbeiß-Winkelmann, in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand: Februar 2021, § 173 Rn. 341). Erfasst werden demzufolge diejenigen Personen, die nach Maßgabe der jeweiligen Prozessordnungen kraft eigenen Rechts gestaltend auf den Prozessgegenstand des Verfahrens einwirken und die durch eine Verzögerung des Verfahrens in ihren Rechten beeinträchtigt werden können (vgl. Roderfeld, in: Marx/Roderfeld, Rechtsschutz bei überlangen Gerichts- und Ermittlungsverfahren, 2012, GVG § 198 Rn. 190; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 10. Aufl. 2021, § 198 Rn. 10; Lückemann, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, GVG § 198 Rn. 12).

Demgegenüber fallen die Prozessbevollmächtigten einer Partei bzw. eines Beteiligten aufgrund der fehlenden eigenen Rechte in Bezug auf den Verfahrensgegenstand und ihrer nur unterstützenden Funktion nicht unter den Begriff des Verfahrensbeteiligten im Sinne von § 198 Abs. 6 Nr. 2 GVG (vgl. BT-Drs. 17/3802 S. 23; Lückemann, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, GVG § 198 Rn. 12; Zimmermann, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2017, GVG § 198 Rn. 20; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 10. Aufl. 2021, § 198 Rn. 11; Roderfeld, in: Marx/Roderfeld, Rechtsschutz bei überlangen Gerichts- und Ermittlungsverfahren, 2012, GVG § 198 Rn. 190).

Für das Kostenfestsetzungsverfahren nach § 164 VwGO gilt nichts anderes. Gegenstand dieses Verfahren ist nach dem Wortlaut der Norm der „Betrag der zu erstattenden Kosten“. Damit knüpft es unmittelbar an die in der gerichtlichen Kostenentscheidung des vorangegangenen Erkenntnisverfahrens erfolgte Zuordnung der Verfahrenskosten zu den Beteiligten dieses Gerichtsverfahrens an und dient nur noch der betragsmäßigen Bezifferung des danach festgelegten materiellen Kostenerstattungsanspruchs. Entschieden wird ausschließlich im Verhältnis der Beteiligten des Erkenntnisverfahrens untereinander über deren zu erstattende Kosten. Beteiligte am Kostenfestsetzungsverfahren einschließlich des Erinnerungsverfahrens können daher nur die Personen sein, die nach der Kostengrundentscheidung zur Kostenerstattung berechtigt oder verpflichtet sind, nicht aber deren anwaltliche Vertreter, die nicht zu den in § 63 VwGO aufgeführten Beteiligten zählen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 1997 – 1 BvR 1174/90 – juris Rn. 7; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. September 2017 – OVG 3 K 96.17 – juris Rn. 3; OVG Münster, Beschluss vom 25. Januar 2011 – 1 E 32/11 – juris Rn. 7 ff.; Beschluss vom 22. Februar 2008 – 12 E 165/08 – juris Rn. 1; Beschluss vom 12. Juli 2005 – 15 E 424/05 – juris Rn. 1 f.; Beschluss vom 9. März 1999 – 3 E 853/97 – juris Rn. 4; VGH Kassel, Beschluss vom 23. Oktober 1986 – 10 TJ 1586/86 – juris Rn. 10; Beschluss vom 6. Oktober 1997 – 14 S 2808/97 – juris Rn. 4; VGH Mannheim, Beschluss vom 29. Januar 1990 – 5 S 1030/87 – juris Rn. 1; OVG Koblenz, Urteil vom 2. Oktober 1984 – 7 A 27/84 – DVBl. 1985, 1075; VGH München, Beschluss vom 15. Juni 1977 – 172 I 76 – BayVBl. 1977, 611; Neumann/Schaks, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 164 Rn. 38, § 165 Rn. 15; Olbertz, in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand: Februar 2021, § 164 Rn. 7, § 165 Rn. 4; Just, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2021, VwGO § 164 Rn. 12, § 165 Rn. 2; Redeker/von Oertzen, VwGO, 16. Aufl. 2014, § 164 Rn. 1, § 165 Rn. 2; Kunze, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, Stand: 1. Juli 2021, § 164 Rn. 5, § 165 Rn. 3; Wysk, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 164 Rn. 11, § 165 Rn. 2; Jeromin, in: Gärditz, VwGO, 2. Aufl. 2018, § 164 Rn. 5, § 165 Rn. 1; Kugele, VwGO, 2013, § 165 Rn. 9).

Vor diesem Hintergrund ist die vereinzelt – vor allem in der älteren Rechtsprechung – vertretene gegenteilige Auffassung (OVG Weimar, Beschluss vom 4. August 1998 – 2 VO 386/96 – juris Rn. 1; VGH Kassel, Beschluss vom 21. Januar 1988 – 2 TI 2628/87 – juris Rn. 1; OVG Lüneburg, Beschluss vom 21. April 1972 – III B 16/72 – NJW 1972, 2015; Hug, in: Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 165 Rn. 4; Bader, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 7. Aufl. 2018, § 165 Rn. 3; Happ, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 165 Rn. 4) abzulehnen. Unabhängig davon ergäbe sich hier auch nichts anderes, wenn man der abweichenden Auffassung folgte, weil der Kläger im Kostenfestsetzungsverfahren bzw. im Erinnerungsverfahren keine eigenen Rechte geltend gemacht hat.

Beteiligte des Kostenfestsetzungsverfahrens sind hier allein der Kläger und Antragsteller sowie die Beklagte und Antragsgegnerin des asylrechtlichen Klage- bzw. Eilrechtsschutzverfahrens. Nur zwischen ihnen hat das Verwaltungsgericht mit der abschließenden Entscheidung gemäß § 161 Abs. 2 VwGO eine Kostenverteilung vorgenommen. Entsprechend dieser Rollenverteilung wurden das Kostenfestsetzungs- und das Erinnerungsverfahren auch rechtlich und tatsächlich geführt. Weder der Kostenfestsetzungsantrag vom 11. April 2019 noch die weiteren Schriftsätze des hiesigen Klägers lassen erkennen, dass er gegenüber der Bundesrepublik Deutschland Kostenerstattungsansprüche im eigenen Namen geltend machen wollte. Vielmehr ergibt sich aus der einleitenden Formel des Kostenfestsetzungsantrags „in den verwaltungsgerichtlichen Verfahren B… ./. BRD – VG A – VG A – wird beantragt …“, die sich nahezu gleichlautend im Schriftsatz vom 14. Mai 2019 findet, dass es allein um Erstattungsansprüche zwischen der Beklagten bzw. Antragsgegnerin und dem Kläger bzw. Antragsteller der asylrechtlichen Verfahren ging. Die Schriftsätze des Klägers im Erinnerungsverfahren mit den dort angegebenen Kurzrubren („Bundesrepublik Deutschland ./. V…“ und „BRD ./. V…“) machen dies schließlich ebenso deutlich wie die Anhörungsrüge vom 23. Februar 2021, in der der Kläger den Betreff „in der Kostensache BRD ./. B…“ angab.

…“

Überzeugend begründet. Gilt natürlich nicht für die gesetzlichen Gebühren des Pflichtverteidigers und/oder die Pauschgebühr.

Im „Kessel Buntes“: Darf ein Referendar ein EB unterschreiben? oder: Nein, aber

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Im „Kessel Buntes“ ist heute zunächst der OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 11.02.2017 – OVG 3 N 137.16. In ihm geht es um die Frage der Zulässigkeit eines Antrags auf Zulassung der Berufung. In dem Zusammenhang hat die Frage eine Rolle gespielt, wann das VG-Urteil, das angegriffen werden soll, wirksam zugestellt worden war. Unterschriebenw ar das „Zustellungs-EB“ nämlich von einem Referendar. Dazu das OVG:

a) Das am 23. August 2016 an das Verwaltungsgericht per Telefax zurückgesandte Empfangsbekenntnis ist allerdings nicht vom anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten des Klägers unterschrieben worden, sondern einem Rechtsreferendar, der dem Verfahrensbevollmächtigten nach dessen Angaben zur Ausbildung zugewiesen sei. Ein Rechtsreferendar ist ein Rechtskandidat im Vorbereitungsdienst (vgl. § 10 Abs. 1 Berliner JAG) und keine der in § 174 Abs. 1 ZPO genannten Personen, bei denen die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis zulässig ist. Der Verfahrensbevollmächtigte des Klägers hat dem Rechtsreferendar zwar eine Generaluntervollmacht zur Wahrnehmung aller bei der Führung seiner Mandate und in der Kanzlei anfallenden Tätigkeiten erteilt, doch steht die Befugnis, eine Zustellung im Wege des anwaltlichen Empfangsbekenntnisses zu beurkunden, nur dem Rechtsanwalt und den weiteren in § 174 Abs. 1 ZPO Aufgeführten zu; sie ist ein Bestandteil der privilegierten Stellung, die ein Rechtsanwalt als Organ der Rechtspflege hat. Aus diesem Grund kann sie nicht in beliebiger Weise auf Nichtanwälte – weder auf Büropersonal noch außenstehende Dritte – übertragen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 16. März 1994 – XII ZB 159/93 – juris Rn. 5). Der Rechtsreferendar des Verfahrensbevollmächtigten ist auch nicht nach § 53 Abs. 4 Satz 2 Alternative 2 BRAO als dessen Vertreter bestellt worden. Anderenfalls wäre im Hinblick auf § 53 Abs. 7 BRAO die Erteilung der Generalunteruntervollmacht überflüssig gewesen. Zudem ist der Rechtsreferendar dem Verfahrensbevollmächtigten des Klägers ausweislich der Generaluntervollmacht zur Ausbildung zugewiesen worden, das heißt, nicht nach § 53 BRAO bestellt worden. Außerdem setzt die Bestellung nach § 53 BRAO voraus, dass der Rechtsanwalt länger als eine Woche daran gehindert ist, seinen Beruf auszuüben, oder sich länger als eine Woche von seiner Kanzlei entfernen will (§ 53 Abs. 1 BRAO). Der Verfahrensbevollmächtigte des Klägers war nach eigenen Angaben in der 37. Kalenderwoche kanzleiabwesend, mithin nicht länger als eine Woche. Er hat auch nicht erklärt, beabsichtigt zu haben, sich für einen längeren Zeitraum von seiner Kanzlei zu entfernen.

Zur Wirksamkeit der Zustellung dann aber:

b) Der Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten des Klägers vom 26. September 2016 enthält das Empfangsbekenntnis des Verfahrensbevollmächtigten. Ein Rechtsanwalt kann seinen Annahmewillen auf beliebige Weise schriftlich betätigen. Dies kann – auch rückwirkend (vgl. BGH, Urteile vom 14. Juni 1961 – IV ZR 56/61 – BGHZ 35, 236 [239] und vom 13. Mai 1992 – VIII ZR 190/91 – juris Rn. 12) – in einem Schriftsatz geschehen (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Mai 2000 – XII ZB 211/99 – juris Rn. 10). Im Schriftsatz vom 26. September 2016, der mit seiner Unterschrift versehenen ist, hat der Verfahrensbevollmächtigte des Klägers mitgeteilt, das angefochtene Urteil sei am 23. August 2016 zugestellt worden. Hiermit hat er bekundet, dass er an diesem Tag das Urteil entgegengenommen habe und zur Entgegennahme bereit gewesen sei. Der Empfangswille findet in der Formulierung „zugestellt am 23. August 2016“ sinnfälligen Ausdruck (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1992 – VIII ZR 190/91 – juris Rn. 13). Hiernach ist die Zustellung als an diesem Tag bewirkt anzusehen. Ein Empfangsbekenntnis erbringt als Privaturkunde im Sinne von § 416 ZPO grundsätzlich Beweis für die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt, den Zeitpunkt der Entgegennahme durch den Unterzeichner und damit die Zustellung (vgl. BGH, Beschluss vom 19. April 2012 – IX ZB 303/11 – juris Rn. 6).