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Revisonsentscheidung des BGH im NSU-Verfahren, oder: B. Zschäpe ist Mittäterin

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Der BGH hatte für heute Entscheidungen im NSU-Verfahren angekündigt.

Inzwischen sind sie da. Der BGH hat u.a. mit BGH, Beschl. v. 12.08.2021 – 3 StR 441/20 – die Revision von B. Zschäpe im Wesentlichen verworfen.

Dazu hier zunächst mal nur zwei Punkte:

1. Von den umfangreichen Verfahrensrügen, die erhoben worden sind, bleibt im BGH-Beschluss nur ein Satz übrig:

“2. Die Verfahrensrügen dringen aus den vom Generalbundesanwalt dar
gelegten Gründen nicht durch.”

Ohne Kommentar.

2. Rechtlich war die Frage der Mittäterschaft von B. Zschäpe, die ja nie am Tatort war, von Bedeutung. Dazu führt der BGH aus:

“b) Die Urteilsfeststellungen tragen die Verurteilung der Angeklagten als Mittäterin der von Böhnhardt und Mundlos ausgeführten Taten.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt:

Werden Taten aus einer terroristischen Vereinigung heraus begangen, können sie dem einzelnen Vereinigungsmitglied nicht allein aufgrund dessen Zugehörigkeit zu der Organisation als eigene zugerechnet werden. Vielmehr ist für jede Tat nach den allgemeinen Kriterien zu prüfen, inwieweit sich das betreffende Mitglied daran als Mittäter, Anstifter oder Gehilfe beteiligt oder ob es insoweit keinen strafbaren Tatbeitrag geleistet hat (vgl. – allgemein zu Personenzusammenschlüssen – BGH, Beschluss vom 20. September 2016 – 3 StR 49/16, BGHSt 61, 252 Rn. 18; Urteil vom 17. Oktober 2019 – 3 StR 521/18, NJW 2020, 1080 Rn. 21; Beschluss vom 23. Januar 2020 – 3 StR 27/19, juris Rn. 10).

Mittäter im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB ist nach allgemeinen Grundsätzen, wer einen eigenen Tatbeitrag leistet und diesen so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst, ebenso wenig eine Anwesenheit am Tatort; ausreichen kann vielmehr auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss sich die objektiv aus einem wesentlichen Tat-beitrag bestehende Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen. Ob danach fremde Tatbeiträge gemäß § 25 Abs. 2 StGB zuzurechnen sind, ist aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Dabei sind die maßgeblichen Kriterien der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (s. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2018 – 3 StR 236/17, NJW 2019, 1818 Rn. 157; Beschlüsse vom 26. März 2019 – 4 StR 381/18, NStZ-RR 2019, 203, 204; vom 6. August 2019 – 3 StR 189/19, NStZ 2020, 22 Rn. 4 f. mwN).

Auch die psychische Förderung der Tat, insbesondere die Bestärkung des Tatwillens des Handelnden, kann ein relevanter Tatbeitrag im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB sein (s. BGH, Beschlüsse vom 23. August 1990 – 5 StR 273/90, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Tatbeitrag 2; vom 14. Februar 2012 – 3 StR 446/11, NStZ 2012, 379, 380; vom 13. September 2017 – 2 StR 161/17, NStZ-RR 2018, 40; vom 12. Dezember 2017 – 2 StR 308/16, NStZ-RR 2018, 178, 180). Um allein die Annahme von Mittäterschaft – in Abgrenzung zur psychischen Beihilfe – zu  tragen, muss der psychischen Förderung allerdings ein erhebliches Gewicht zukommen (s. BGH, Beschluss vom 26. März 2019 – 4 StR 381/18, NStZ-RR 2019, 203, 204).

bb) Bei Anlegung dieser rechtlichen Maßstäbe begegnen der Bewertung des Oberlandesgerichts, die Angeklagte, die in keinem Fall an der Ausführung der Taten unmittelbar beteiligt war, habe diese gleichwohl im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB gemeinschaftlich mit Böhnhardt und Mundlos begangen, im Ergebnis keine rechtlichen Bedenken. Dabei kommt es nicht darauf an, ob im Revisionsverfahren ein tatrichterlicher Beurteilungsspielraum bei der Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe anzuerkennen ist (vgl. dazu die Rechtsprechungsnachweise bei Harden, NStZ 2021, 193 f.). Denn auf der Grundlage der vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen führt eine Gesamtbetrachtung zu dem Ergebnis, dass die Angeklagte mittäterschaftlich handelte:

(1) Unter dem Gesichtspunkt der Tatherrschaft ist in den Blick zu nehmen, dass die Angeklagte maßgeblichen Einfluss auf die Planung der Taten sowie auf den gemeinsamen Tatentschluss und den weiteren Willen ihrer Komplizen zur Tatbegehung hatte (vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. April 2018 – 3 StR 638/17, NStZ-RR 2018, 271, 272). Sie selbst hielt sich während der Ausführung der Taten in oder in der Nähe der Wohnung auf und bereit, die zugesagten Handlungen vorzunehmen, ohne die das Ziel der Taten nicht erreicht werde konnte.

(a) Nach den Urteilsfeststellungen wertete die Angeklagte vor jedem Mordanschlag und Raubüberfall zusammen mit Böhnhardt und Mundlos die Erkenntnisse aus den Ausspähmaßnahmen aus und traf zusammen mit ihnen die Entscheidung, die Tat in ihrer konkreten Gestalt zu begehen.

Indem sie als gleichberechtigtes Mitglied der Vereinigung an der Tatplanung mitwirkte (s. UA S. 774, 812, 848 etc.), nahm sie bestimmenden Einfluss darauf, ob, wann, wo und wie die Taten ausgeführt wurden (vgl. BGH, Beschluss vom 19. April 2018 – 3 StR 638/17, NStZ-RR 2018, 271, 272 mwN; ferner Schön-ke/Schröder/Heine/Weißer, StGB, 30. Aufl., § 25 Rn. 67; zum Mitwirken in der Rolle eines gleichrangigen Partners s. BGH, Urteil vom 3. August 2005 – 2 StR 360/04, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 62 mwN; Beschluss vom 28. April 2020 – 3 StR 85/20, juris Rn. 6). Denn sie kam mit den beiden anderen Vereinigungsmitgliedern jeweils überein, dass ein Mordanschlag mittels Schusswaffe bzw. Sprengsatzes oder dass ein Raubüberfall verübt wird; des Weiteren verständigte sie sich mit ihnen auf Tatzeit, Tatort und Tatopfer.

Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts bedarf es hinsichtlich des “Ob”, “Wann”, “Wo” und “Wie” der Tatbegehung keiner weiteren Differenzierung. In den Urteilsgründen ist im Rahmen der rechtlichen Würdigung ausgeführt, die Angeklagte habe durch ihre Mitwirkung an der Tatplanung gestaltenden Einfluss darauf genommen, wo, wann und wie die Taten ausgeführt worden seien; auf das “Ob” und – über die Planung hinausgehend – das “Wie” der Tatbegehung habe sie stets dadurch prägend eingewirkt, dass sie einen wesentlichen Tatbei-trag im Ausführungsstadium, in Form ihrer den Personenverband abtarnenden Präsenz in oder in der Nähe der jeweiligen Wohnung, geleistet habe (UA S. 2779 ff., 2787, 2789 f., 2793, 2797, 2799, 2801, 2803). Nach den Urteilsfeststellungen erfasste der planerische Einfluss der Angeklagten indes ohne Weiteres die Tatentschließung dem Grunde nach (das “Ob”). Dagegen ist auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen nicht erkennbar, dass es sich auf die Begehung der jeweiligen konkreten Tat in irgendeiner Form hätte auswirken können, wenn die Angeklagte abredewidrig nicht im Bereich der Wohnung anwesend gewesen wäre. Zwar waren Böhnhardt und Mundlos nach dem Vereinigungskonzept darauf angewiesen, dass die Angeklagte die Aufgaben erfüllt, die sie bei jeder einzelnen Tat übernommen hatte, um im Fall, dass die zwei Männer zu Tode kämen, das gemeinsame ideologische Ziel des NSU erreichen zu können; zudem hatten beide ein maßgebliches Interesse an der Erhaltung eines sicheren Rückzugsraums. Hätte die Angeklagte die ihr obliegenden Handlungen nicht vorgenommen, wäre dies jedoch den Tatausführenden vor Tatbeendigung naheliegend verborgen geblieben. Dass die von der Angeklagten übernommenen Aufgaben für die Konzeption der Deliktserie notwendig waren, zeigt indes deren Bedeutung für die Tatplanung und machte es erforderlich, jede einzelne Tat mit ihr zu koordinieren (vgl. UA S. 2781).

(b) Die Ansicht des Oberlandesgerichts, wonach die Angeklagte einen tat-herrschaftsbegründenden Tatbeitrag im Ausführungsstadium erbrachte, greift daher zu kurz. Zwar hielt sich die Angeklagte während der Tatausführung tatplangemäß in oder in der Nähe der Wohnung auf und war insbesondere bereit, bei bestimmten Ereignissen dem Vereinigungs- und Tatkonzept entsprechend zu handeln. Dies darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass – wie dargelegt (s. soeben (a)) – nicht ersichtlich ist, wie ein solches Verhalten die Deliktsverwirk-lichung noch hätte beeinflussen können. Die Präsenz der Angeklagten im Nah-bereich der Wohnung ist nicht vergleichbar mit einem “Schmierestehen”, das es dem in Tatortnähe anwesenden Wachposten ermöglicht, auf die Tatbegehung einzuwirken, indem er den Tatausführenden warnt (vgl. dazu SK-StGB/Hoyer, 9. Aufl., § 25 Rn. 109; LK/Schünemann/Greco, StGB, 13. Aufl., § 25 Rn. 213 mwN).

(c) Zu Recht hat der Generalbundesanwalt allerdings hinsichtlich der Tatherrschaft auf die Bedeutung der von der Angeklagten gemäß dem Vereinigungskonzept erteilten Zusagen abgestellt. Insbesondere sicherte sie zu, die tatbedingte Abwesenheit ihrer Komplizen zu legendieren, und gab, wie seit der Gründung des NSU vorgesehen war, ab der siebten Tat der gesamten Deliktserie (Fall 11) das Versprechen, das Bekennervideo in der aktuellen Version zu verbreiten und die auf die Vereinigung hinweisenden Beweismittel zu vernichten.

Beides erforderte bei jeder einzelnen Tat die Anwesenheit der Angeklagten im Bereich der als Zentrale genutzten Wohnung.

Die in jedem Einzelfall zugesagten Handlungen waren wesentlicher Bestandteil der Konzeption der gesamten Deliktserie. Die von der Angeklagten arbeitsteilig übernommenen Aufgaben waren entscheidend dafür, dass der von ihr, Böhnhardt und Mundlos erstrebte ideologische Zweck der Mordanschläge und – damit mittelbar auch – der Raubüberfälle realisierbar war. Denn nach der Grundidee der im “Untergrund” agierenden Vereinigung sollte die Öffentlichkeit zunächst nur den Seriencharakter der Mordanschläge erkennen, während beabsichtigt war, dass die tatverantwortliche Organisation und die Tatmotivation zunächst unentdeckt bleiben. Die nachfolgende Veröffentlichung eines gemeinschaftlich erstellten Bekennungsdokuments über diese Serientaten sollte eine gegenüber dem Bekenntnis zu einer Einzeltat deutlich größere destabilisierende Wirkung entfalten. Die Angeklagte und ihre Komplizen vertraten die Ansicht, erst durch dieses Vorgehen könne eine Staats- und Gesellschaftsform Deutschlands entsprechend ihren nationalsozialistisch-rassistischen Vorstellungen herbeigeführt werden.

Infolgedessen war die Angeklagte entscheidend dafür verantwortlich, dass das über die Deliktsverwirklichung hinausgehende Ziel der Taten erreicht werden konnte; ihre Zusagen waren für ihre Komplizen sinnstiftend und handlungsleitend. Der Zweck der gesamten Deliktserie stand und fiel mit den von der Angeklagten zugesagten Handlungen. Sie übte daher eine wesentliche Funktion aus, von der das Gelingen des Gesamtvorhabens abhing.

(d) Nach alledem waren Durchführung und Ausgang jeder einzelnen Tat maßgeblich auch vom Willen der Angeklagten abhängig. Indem sie mit den Zusagen jeweils psychisch in hohem Maße auf die Deliktsverwirklichung Einfluss nahm, erbrachte sie zusätzlich über die Beteiligung an der Tatplanung hinaus einen bedeutenden objektiven Tatbeitrag. Deshalb schadet es nicht, dass das Oberlandesgericht über die Anwesenheit der Angeklagten in oder in der Nähe der Wohnung sowie die – nicht ohne Weiteres bedeutsame – Beobachtung der Umgebung hinaus keine konkreten Handlungen während der Ausführung einer einzelnen Tat festgestellt hat.

(2) Unter dem Gesichtspunkt des Tatinteresses fällt wesentlich ins Gewicht, dass dasjenige der Angeklagten nicht hinter demjenigen ihrer beiden Komplizen zurückstand. Das Oberlandesgericht hat den Grad ihres eigenen Interesses an den ideologisch motivierten Mordanschlägen ebenso wie an den deren Finanzierung dienenden Raubüberfällen auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen mit Recht als hoch bewertet (s. UA S. 2776 ff.).

Das starke Tatinteresse ist wesentlich in der politisch-ideologischen Einstellung der Angeklagten begründet. Nach den Urteilsfeststellungen wollte sie in gleichem Maße wie Böhnhardt und Mundlos mit den Mordanschlägen auf Menschen südländischer Herkunft die betreffenden Opfergruppen einschüchtern, um sie zur Auswanderung zu bewegen. Bei dem Anschlag auf die Polizisten kam es ihr darauf an, die Behörden als unfähig zur Verhinderung und Aufklärung von Taten zum Nachteil von Repräsentanten des Staates darzustellen. Fernziel war jeweils, in Deutschland eine nationalsozialistisch-völkische Herrschaftsform zu errichten. Die Raubüberfälle dienten mittelbar diesem Ziel; denn hierdurch wurden die aufwendige Vorbereitung und Ausführung der Mordanschläge finanziell ermöglicht. Ungeachtet dessen hatte die Angeklagte gleichermaßen ein unmittelbares Interesse an den Überfällen, weil die von ihr verwalteten Taterträge die Lebensgrundlage für die Vereinigungsmitglieder bildeten. Dass sie zusammen mit Böhnhardt und Mundlos zirka 13 Jahre lang im “Untergrund” ein weitgehend abgeschottetes und konspiratives Leben führte, um die Deliktserie zu begehen, damit durch die Veröffentlichung des Bekennungsdokuments eine tiefgreifende destabilisierende Wirkung auf staatliche und gesellschaftliche Strukturen eintritt, offenbart das Gewicht ihres Tatinteresses.

Dieses große Tatinteresse hat nicht deshalb eine geringere Bedeutung für eine Beteiligung der Angeklagten als Mittäterin, weil es sich mit den übergeordneten gemeinsamen Zielen aller Mitglieder des NSU deckt (zur Bedeutung solcher Ziele für den – vor dem 24. August 2017 geltenden – Vereinigungsbegriff im Sinne der §§ 129 ff. StGB aF vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 – 3 StR 277/09, BGHSt 54, 216 Rn. 40 f.; zum übergeordneten gemeinsamen Interesse gemäß § 129 Abs. 2 i.V.m. § 129a Abs. 1 StGB nF s. BGH, Urteil vom 2. Juni 2021 – 3 StR 21/21, juris Rn. 21 ff.). Zwar führt – wie dargelegt (s. oben II. 4. b) aa)) – die Zugehörigkeit zu einer terroristischen Vereinigung für sich gesehen nicht zur mittäterschaftlichen Zurechnung der Tat an das einzelne Mitglied. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Kriterien, die für das Vorliegen der Vereinigung bedeutsam sind, deswegen für die Qualifizierung der Tatbeteiligung an Gewicht verlören. Vielmehr kann etwa ein weltanschaulich-ideologisches, religiöses oder politisches Ziel der Tatbegehung sowohl den Charakter eines Personenzusammenschlusses bestimmen als auch in erheblicher Weise für Mittäterschaft sprechen.

(3) Da die Angeklagte somit gewichtige objektive Tatbeiträge leistete und ein starkes Tatinteresse hatte, war sie Mittäterin im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB.

Dieses Ergebnis steht nicht in Widerspruch zu dem Senatsbeschluss vom 23. Dezember 2009 in der Sache StB 51/09 (NStZ 2010, 445), den die Beschwerdeführerin für ihre abweichende Rechtsmeinung in Anspruch nimmt (ebenso Drenkhahn/Momsen/Diederichs, NJW 2020, 2582 Rn. 29). Denn in den Gründen dieser Haftentscheidung ist ausgeführt, das Verhalten der dortigen Beschuldigten sei insbesondere deshalb nur als Beihilfe zum Mord zu werten, weil – anders als hier – nicht ersichtlich sei, dass der von ihr bereits vor dem eigentlichen Tatge-schehen geleistete Beitrag für die konkrete Ausführung des Mordanschlags auf den damaligen Generalbundesanwalt von wesentlicher Bedeutung gewesen sei (BGH aaO, Rn. 14). Der diesem Beschluss zugrundeliegende Fall ist mit dem hiesigen nicht vergleichbar. Die dortige Beschuldigte war dringend verdächtig, als Führungsperson der Kerngruppe der “Rote Armee Fraktion” (RAF) an der gemeinschaftlichen Absprache zur Durchführung der “Offensive 77” beteiligt gewesen zu sein, zu der das Attentat auf den Generalbundesanwalt gehörte (BGH aaO, Rn. 13). Allerdings hatte die Beschuldigte nach der maßgebenden Verdachtslage weder einen bestimmenden Einfluss auf die Planung der Tat in ihrer konkreten Gestalt, noch übte sie eine Funktion in Bezug auf diesen Anschlag aus, die für das hiermit verfolgte ideologische und/oder politische Ziel von ausschlaggebender Bedeutung war. Vielmehr bestand ihr mutmaßlicher objektiver Beitrag zu dieser Tat darin, dass sie – mit hoher Wahrscheinlichkeit – die unmittelbaren Täter in deren Willen zur Tatbegehung bestärkte, indem sie den Tötungsbefehl der in Stammheim inhaftierten Führungsmitglieder der RAF (“Der General muss weg”) offensiv propagierte (BGH aaO, Rn. 6 f.).”

Nun ja …… Mich erstaunt schon, dass der BGH das alles in einem Beschluss macht und nicht in die Hauptverhandlung gegangen ist. In meinen Augen ist es nicht nachvollziehbar, wenn der BGH schreibt: “im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.” “Offensichtlich unbegründet? Und warum schreibt man dann so viel. Für mich bedeutet “offensichtlich” etwas anderes. Jedenfalls ist das für mich nicht eine Sache, in der ich für die Begründung der Verwerfung 17 Seiten (ab Rz. 27) benötige. Aber offensichtlich wollte der BGH nicht in die Hauptverhandlung. Dabei hätte es gerade m.E. doch diesem Verfahren angestanden in einer öffentliche Hauptverhandlung abgeschlossen zu werden.

Im Übrigen u.a. hier bei Spon.

StGB I: Raub in (sukzessiver) Mittäterschaft, oder: Nicht mehr nach Beendigung der Tat

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Heute dann Entscheidungen zum StGB, also materielles Recht.

Und aus dem Bereich stelle ich zunächst den BGH, Beschl. v. 18.02.2021 – 4 StR 314/20 – vor.

Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen Raubes verurteilt. Dagegen die Revision, die insoweit Erfolg hatte. Nach Auffassung des BGH tragen die Feststellungen des LG nicht die Annahme eines mittäterschaftlichen Handelns des Angeklagten:

“a) Das Landgericht hat insoweit festgestellt, dass sich der Angeklagte mit vier weiteren Männern auf einer Autofahrt befand, als seine Mitfahrer den Entschluss fassten, gemeinsam den Geschädigten in dessen Wohnung zu überfallen und unter Anwendung von Gewalt und Drohungen Geld und andere Wertgegenstände zu erbeuten. Bei dem Wohnhaus des Geschädigten angekommen, begaben sich die vier Männer zu der Wohnung, während der Angeklagte im Fahrzeug blieb. Nachdem der Geschädigte seine Wohnungstür geöffnet hatte, betraten die Täter die Wohnung und brachten ihn mit Schlägen und Tritten zu Boden. Sie durchsuchten die Wohnung, in der sich auch die Lebensgefährtin des Geschädigten, die Zeugin W. , aufhielt, und nahmen Bargeld und Schmuck an sich. Einer der Täter entnahm aus der Hosentasche des Geschädigten dessen Portemonnaie, welchem er Bargeld und eine ec-Karte entnahm. Auf Verlangen gab der Geschädigte aus Angst vor weiteren körperlichen Übergriffen die zu der Karte gehörende PIN-Nummer preis. Danach wurde auch die Zeugin W. zur Herausgabe ihrer ec-Karte samt PIN-Nummer aufgefordert und kam der Aufforderung aus Angst ebenfalls nach. Der gesondert Verfolgte J. begab sich sodann zu dem Angeklagten, der sich noch immer in dem Fahrzeug aufhielt, und übergab ihm die ec-Karte des Geschädigten sowie einen Zettel, auf dem die PIN-Nummer notiert war. Dem Angeklagten war bewusst, dass die ec-Karte und die PIN-Nummer durch Gewalt und Drohungen erlangt worden waren; dies war ihm gleichgültig. Er wollte sich spätestens jetzt den übrigen Tätern bei der Tatausführung anschließen und einen Teil der Beute zueignen. Auf Geheiß J. s hob der Angeklagte an einem Geldautomaten 1.000,00 € vom Girokonto des Geschädigten ab. Er gab das Geld dem J. und erhielt von diesem nun die ec-Karte samt PIN-Nummer der Geschädigten W. . Damit hob er am Geldautomaten 740,00 € ab. Auch diesen Betrag übergab er J. . Die Täter verließen schließlich nach mehr als einer Stunde die Wohnung des Geschädigten. Der Angeklagte erhielt für seinen Tatbeitrag 200,00 €.

b) Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten als mittäterschaftlich begangenen Raub gemäß § 249, § 25 2 StGB bewertet. Der ebenfalls verwirklichte Computerbetrug gemäß § 263a StGB trete als mitbestrafte Nachtat dahinter zurück.

2. Die rechtliche Würdigung des Landgerichts hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte den Tatbestand des Computerbetrugs in zwei Fällen verwirklicht. Eine Beteiligung des Angeklagten an einem durch die anderen Täter begangenen Raub ist durch die Feststellungen hingegen nicht belegt. Hiernach wurde der gemeinsame Tatentschluss auf der Fahrt zur Wohnung des Geschädigten ohne Beteiligung des Angeklagten durch die anderen vier Insassen des Fahrzeugs gefasst. Der Angeklagte beteiligte sich nicht an der Erlangung der ec-Karten. Die Feststellungen tragen auch nicht die Annahme einer sukzessiven Beteiligung des Angeklagten an der Raubtat. Dies gilt ebenso, soweit die Herausgabeverlangen hinsichtlich der PIN-Nummern sowie der ec-Karte der Geschädigten W. – was naheliegt – rechtlich als räuberische Erpressungen gemäß § 253, § 255 StGB bewertet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2004 – 5 StR 197/04, NStZ-RR 2004, 333, 334 f.).

a) Sukzessive Mittäterschaft liegt vor, wenn in Kenntnis und mit Billigung des bisher Geschehenen – auch wenn dies von einem ursprünglichen gemeinsamen Tatplan abweicht – in eine bereits begonnene Ausführungshandlung als Mittäter eingetreten wird. Das Einverständnis bezieht sich dann auf die Gesamttat mit der Folge, dass diese strafrechtlich zugerechnet wird. Ein die Mittäterschaft begründender Eintritt ist auch noch nach der strafrechtlichen Tatvollendung möglich, solange noch keine Beendigung eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. September 2020 – 4 StR 14/20; Beschluss vom 18. Juli 2000 ‒ 5 StR 245/00; krit. dazu Murmann in SSW-StGB, 5. Aufl., § 25 Rn. 39 f. mwN). Entsprechendes gilt für eine Beteiligung in Form der Beihilfe (§ 27 StGB); auch sie kann nur geleistet werden, solange das Haupttatgeschehen noch nicht vollständig abgeschlossen ist (BGH, Beschluss vom 8. November 2011 – 3 StR 310/11, NStZ 2012, 264 mwN).

b) Danach konnte sich der Angeklagte durch die Entgegennahme der ecKarten weder als Täter noch als Gehilfe an dem Raub bzw. der räuberischen Erpressung beteiligen.

aa) Ein Raub und ebenso eine räuberische Erpressung sind beendet, wenn der Täter ausreichend sichere Verfügungsgewalt über die Beute erlangt hat. Wann dies der Fall ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (BGH, Beschlüsse vom 17. Juni 2015 – 2 StR 139/14, juris Rn. 28 [zum Raub]; vom 12. November 2003 – 2 StR 294/03, juris Rn. 4 [zur räuberischen Erpressung]).

bb) Als der gesondert Verfolgte J. dem Angeklagten die ec-Karte des Geschädigten außerhalb des Wohnhauses des Geschädigten übergab, war der Raub bzw. die räuberische Erpressung beendet. Die ec-Karte war dem Zugriff des Berechtigten zu diesem Zeitpunkt endgültig entzogen und der durch die Wegnahme erlangte Gewahrsam der Täter bereits gesichert. Entsprechendes gilt für die ec-Karte der Geschädigten W. und die PIN-Nummern. Eine Beteiligung des Angeklagten an einer auf die Erlangung der Karte bzw. der PIN-Nummern gerichteten Tat nach § 249 StGB bzw. nach § 253, § 255 StGB kam deshalb nicht mehr in Betracht.”

StGB I: Amtsanmaßung, oder: Geht das auch als Mittäter?

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In die 29. KW., starte ich mit zwei StGB-Entscheidungen zu StGB-Tatbeständen, mit denen mal als Verteidiger nicht unbedingt im Alltagsgeschäft zu tun hat.

Die Wocher eröffnet der BGH, Beschl. v. 14.04.2020 – 5 StR 37/20. Es geht um Amtsanmaßung nach § 132 Alt. 1 StGB.

Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in Tateinheit mit Amtsanmaßung verurteilt. Dagegen die Revision des Angeklagten, die der BGH nach § 349 Abs. 2 StPO verwirft. Er nimmt aber zur Frage der tateinheitlich begangenen Amtsanmaßung gem.§ 132 StGB Stellung:

“1. Das Landgericht hat hierzu folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte schloss sich spätestens Anfang Juni 2018 einer Tätergruppe an, deren Ziel es war, als “falsche Polizeibeamte” Betrugstaten zum Nachteil älterer Menschen zu begehen. Dabei riefen Bandenmitglieder aus der Türkei bei den späteren Opfern unter Verwendung des sogenannten “Call-ID Spoofing” an, welches es einem Anrufer ermöglicht, bei dem Angerufenen etwa die Telefonnummer “030 – 110” anzeigen zu lassen und so den Eindruck zu erwecken, der Anruf komme von der Polizei. Der Anrufer gab sich – entsprechend dem mit dem Angeklagten gefassten Tatplan – als Polizeibeamter aus, warnte vor einem unmittelbar bevorstehenden Einbruch in die Wohnung der angerufenen Person und bot in bedrängender Weise an, zur Sicherheit Wertgegenstände und Bargeld der Polizei auszuhändigen. Diese sollten die Opfer an genau bezeichnete Orte außerhalb ihrer Wohnung legen oder aus dem Fenster werfen. Bereits in der Nähe befindliche Polizeibeamte würden die Wertsachen dann “sicherstellen”. Der Angeklagte war in allen hier verfahrensgegenständlichen Fällen als Abholer tätig und nahm die deponierten Wertsachen an sich; unmittelbaren Kontakt zu den Geschädigten hatte er nicht. Für seine Tätigkeit erhielt er absprachegemäß jeweils ein Drittel der Beute; im letzten Fall wurde er vor der Aufteilung der Beute festgenommen.

2. Diese Feststellungen tragen die Schuldsprüche wegen (gemeinschaftlicher) Amtsanmaßung nach § 132 Alt. 1 StGB i.V.m. § 25 Abs. 2 StGB.

a) Voraussetzung hierfür ist, dass der Täter als Inhaber eines öffentlichen Amtes auftritt und eine Handlung vornimmt, die den Anschein hoheitlichen Handelns erweckt (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2011 – 4 StR 40/11, NJW 2011, 1979, 1980; Urteil vom 9. Dezember 1993 – 4 StR 416/93, BGHSt 40, 8, 11).

Im vorliegenden Fall haben sich die aus der Türkei agierenden Anrufer den Geschädigten gegenüber jeweils telefonisch als Polizeibeamte ausgegeben und sie zur Herausgabe von Wertsachen zwecks Sicherstellung durch Polizeibeamte aufgefordert. Dies stellt eine Amtsanmaßung durch die Anrufer dar (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juni 2019 – 5 StR 51/19).

b) Auch wenn sich der Angeklagte nicht selbst gegenüber den Geschädigten als Polizeibeamter ausgegeben hat, ist ihm das Handeln der anrufenden Bandenmitglieder nach den Grundsätzen der Mittäterschaft zuzurechnen.

aa) Bei einer Tat nach § 132 Alt. 1 StGB ist eine Begehung in Mittäterschaft möglich; es handelt sich nicht um ein “eigenhändiges Delikt” (zuletzt offengelassen von BGH, aaO Rn. 7 mwN).

(1) Ein eigenhändiges Delikt liegt vor, wenn der Täter nur durch sein eigenes Handeln persönlich den Tatbestand erfüllen kann (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1954 – 2 StR 298/53, BGHSt 6, 226, 227 mwN). Die Rechtsprechung stellt für die Annahme solcher Delikte entscheidend darauf ab, dass das maßgebliche Unrecht weniger in der Gefährdung eines Rechtsguts als in eigenem verwerflichen Tun liegt (BGH, Beschluss vom 4. Februar 2003 – GSSt 1/02, BGHSt 48, 189, 193). Für die Abgrenzung sind auch die Fassung des gesetzlichen Tatbestandes, der Zusammenhang der einschlägigen Gesetzesbestimmungen sowie deren Entstehungsgeschichte von Bedeutung (BGH, Urteil vom 7. September 1995 – 1 StR 236/95, BGHSt 41, 242, 243). Insbesondere differenzierte Regelungen über unterschiedliche Begehungsformen in verschiedenen Tatbeständen können für die Annahme eines eigenhändigen Delikts sprechen, wenn ansonsten das abgestimmte Regelungsregime des Gesetzgebers unterlaufen würde (BGH, aaO, S. 245).

(2) Nach diesen Maßstäben handelt es sich bei § 132 Alt. 1 StGB nicht um ein eigenhändiges Delikt:

Zweck des § 132 StGB ist der Schutz des Staates und seiner Behörden. Diesen droht Gefahr, wenn Unbefugte anderen gegenüber die öffentlichrechtlichen Funktionen eines von ihnen angeblich bekleideten Amtes in Anspruch nehmen und auf diese Weise der Schein amtlichen Handelns für Tätigkeiten erweckt wird, die in Wahrheit nicht unter der Kontrolle der staatlichen Organe zustande gekommen sind (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1993 – 4 StR 416/93, BGHSt 40, 8, 12 f. mwN; vgl. auch BGH, Urteile vom 16. Oktober 1952 – 5 StR 330/52, BGHSt 3, 241, 244, und vom 19. August 1958 – 5 StR 338/58, BGHSt 12, 30, 31). Es handelt sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt in Form eines schlichten Tätigkeitsdelikts (vgl. LK-StGB/Krauß, 12. Aufl., § 132 Rn. 4; MüKo-StGB/Hohmann, 3. Aufl., § 132 Rn. 3, jeweils mwN).

Der Tatbestand beschreibt damit weniger ein höchstpersönliches sozialschädliches Verhalten, als vielmehr Handlungen, mit denen die abstrakte Gefährdung des Bürgervertrauens in die legitime Staatsmacht einhergeht (vgl. NK-StGB/Ostendorf, 7. Aufl., § 132 Rn. 9). Das maßgebliche Unrecht des § 132 StGB liegt in der Gefährdung des geschützten Rechtsguts, nicht in einem eigenhändigen verwerflichen Tun (vgl. Krauß, aaO Rn. 42; Hohmann, aaO Rn. 26; Fischer, StGB, 67. Aufl., § 132 Rn. 17; Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl., § 132 Rn. 9; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl., § 132 Rn. 12; SSW-StGB/Jeßberger, 4. Aufl., § 132 Rn. 14; Matt/Renzikowski/Dietmeier, StGB, 2. Aufl., § 132 Rn. 11; Geppert, Jura 1986, 590, 593; siehe auch zur Eigenhändigkeit LG Paderborn, NJW 1989, 178, 179). Systematische oder historische Gründe stehen diesem Ergebnis nicht entgegen.

Das Reichsgericht hat bei § 132 Alt. 1 StGB Mittäterschaft zunächst auch dann für möglich gehalten, wenn einer der Mitwirkenden mit Täterwillen nur an vorbereitenden Handlungen (Beschaffen von Uniformen und Rechnungsformularen) beteiligt war (vgl. RGSt 37, 55, 58). Soweit es später – allerdings ohne Begründung – davon ausgegangen ist, Täter von § 132 Alt. 1 StGB könne nur sein, wer sich selbst ein Amt anmaße (vgl. RGSt 55, 265, 266 f.; 59, 79, 81 f.; ebenso OGHSt 1, 305; SK-StGB/Stein/Rudolphi, 9. Aufl., § 132 Rn. 8), vermag der Senat dem aus den genannten Gründen nicht zu folgen.

bb) Die Anrufe der türkischen Bandenmitglieder sind dem Angeklagten, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat, nach den Grundsätzen der Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) zuzurechnen.

Maßgebliche Kriterien für Mittäterschaft sind der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 27. November 2018 – 5 StR 604/18, NStZ-RR 2019, 73).

Dem Angeklagten kam nach dem gemeinsamen Tatplan eine wichtige Rolle beim Vortäuschen amtlicher Ingewahrsamnahme von Wertgegenständen zu. Sein Tun war in das gemeinsame Handeln aller anderen Tatbeteiligten so eingepasst, dass alle Tatbeiträge zusammen der “Legende” polizeilicher Sicherstellung dienten, die Ausdruck der Amtsanmaßung war. Ohne das von ihm bewirkte Abholen der Wertgegenstände war das Vortäuschen polizeilichen Handelns sinnlos. Erst das dem gemeinsamen Tatplan entsprechende Auftreten der Anrufer als Polizeibeamte sorgte – über die für § 263 StGB notwendige Täuschung hinaus – für den ganz erheblichen Druck, dem sich die Geschädigten ausgesetzt sahen und schließlich beugten. Aufgrund einer Beuteerwartung von einem Drittel hatte der Angeklagte zudem ein ganz erhebliches Interesse an der Tatbegehung.”

Strafzumessung I: Mittäterschaft beim bandenmäßigen Handel strafschärfend, oder: Geht das?

Heute mache ich dann mal wieder einen Strafzumessungstag.

Und in den starte ich mit dem BGH, Beschl. v.  21.05.2019 – 1 StR 114/19. Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahren mit dem Voruwrf des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Da hatte die Strafkammer strafschärfen berücksichtigt, dass die Taten “mittäterschaftlich” begangen worden sind. Man denkt da sofort an einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot. Aber: Der BGH sagt: Nein, das geht so:

Ergänzend bemerkt der Senat:

“Es verstößt nicht gegen § 46 Abs. 3 StGB, dass die Strafkammer bei der Bemessung der Einzelstrafen für die fünf Taten des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils strafschärfend die mittäterschaftliche Begehungsweise berücksichtigt hat.

Zwar besagt allein der Umstand mittäterschaftlichen Handelns noch nichts über die Tatschuld des einzelnen Beteiligten. Gleichwohl kann dies nach den konkreten Umständen der Tatbeteiligung eine erhöhte Strafwürdigkeit begründen (BGH, Beschluss vom 5. April 2016 – 3 StR 428/15 Rn. 5).

Vorliegend hat die Strafkammer die mittäterschaftliche Begehung nicht etwa pauschal strafschärfend bei der konkreten Strafzumessung herangezogen, sondern sie hat sie in Bezug zu dem konspirativen und professionellen Vorgehen des Angeklagten und der weiteren Mittäter gesetzt. Darüber hinaus hat sie ein Zusammenwirken des Angeklagten und mindestens eines weiteren Bandenmitglieds bei den Handelsgeschäften vor Ort festgestellt, wohingegen eine bandenmäßige Begehung im Sinne der § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30a Abs. 1 BtMG keine Mitwirkung eines weiteren Bandenmitglieds bei der Tatausführung im Sinne eines örtlichen und zeitlichen Zusammenwirkens erfordert (Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 9. Aufl., § 30 Rn. 47). Zudem kann auch ein Gehilfe Bandenmitglied sein. Der Umstand der bandenmäßigen Begehung schließt daher eine strafschärfende Berücksichtigung der Mittäterschaft nicht aus. Ohnehin ist Bandenmitgliedschaft nicht etwa eine intensivere Form der Mittäterschaft, sondern ihr gegenüber ein „aliud“, dem eine besondere Gefährlichkeit innewohnt (vgl. hierzu Patzak aaO Rn. 9-13, 27).”

Gemeinschaftliche gefährliche Körperverletzung, oder: Die Verurteilung ist nicht einfach

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Die zweite BGH-Entscheidung, der BGH, Beschl. v. 13.09.2017 – 2 StR 161/17, betrifft den “Dauerbrenner” der gefährlicher Körperverletzung (§ 22 StGB) in der Form der gemeinschaftlichen Begehung. Grundlage waren folgende Feststellungen:

“Nach den Feststellungen trafen am Abend des 20. Dezember 2015 der Mitangeklagte D. S. , der ältere Bruder des Angeklagten, und der stark alkoholisierte Nebenkläger an der U. in S. aufeinander. Möglicherweise kam es zwischen den beiden Männern zu einer verbalen Auseinandersetzung.

In der Folge erhielt der Angeklagte von D. S. einen Anruf, in dem dieser ihn aufforderte, ihm den Baseballschläger zu bringen, den er, D. S. , im Ankleidezimmer seiner Wohnung aufbewahre. Der Angeklagte folgte dem Ansinnen und begab sich mit dem Baseballschläger zu dem wenige Meter entfernten Kinderspielplatz an der U. . Er traf dort, wie verabredet, auf seinen Bruder und übergab ihm den Baseballschläger, damit dieser ihn gegen den Nebenkläger verwenden konnte. Über den geplanten Einsatz des Baseballschlägers hatte D. S. den Angeklagten zuvor am Telefon informiert.

Nachdem der Angeklagte seinem Bruder den Baseballschläger übergeben hatte, schlug dieser mit voller Wucht einmal auf den Kopf des Nebenklä-gers, der sofort zu Boden ging. Der Angeklagte und sein Bruder verließen den Tatort. D. S. veranlasste kurze Zeit später die Zeugin W. , einen Krankenwagen zu verständigen.

Der Schlag mit dem Baseballschläger war potentiell lebensgefährlich. Der Nebenkläger erlitt durch den Schlag eine Trümmerfraktur des Gehirn- und Gesichtsschädels sowie den dauerhaften Verlust des linken Augenlichts. Er musste längere Zeit stationär behandelt und mehrfach operiert werden. Bis heute leidet er physisch und psychisch unter den Folgen der Tat.”

Dazu der BGH zur Frage der “Gemeinschaftlichkeit”:

Der Schuldspruch wegen „gemeinschaftlicher“ gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit schwerer Körperverletzung (§§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2, 4 und 5, 226 Abs. 1 Nr. 1, 1. Var., 25 Abs. 2, 52 StGB) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Mittäterschaft im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB setzt einen gemeinsamen Tatentschluss voraus, auf dessen Grundlage jeder Mittäter einen objekti-ven Tatbeitrag leisten muss. Bei der Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass dieser als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei zwar nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst; ausreichen kann auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, hat der Tatrichter aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände zu prüfen. Wesentliche Anhaltspunkte können dabei der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betroffenen abhängt (st. Rspr.; vgl. Senat, Beschluss vom 11. Juli 2017 – 2 StR 220/17, juris Rn. 6; BGH, Beschlüsse vom 23. Mai 2017 – 4 StR 617/16, juris Rn. 13; vom 22. März 2017 – 3 StR 475/16, juris Rn. 12; vom 2. Juli 2008 – 1 StR 174/08, NStZ 2009, 25, 26; Urteil vom 17. Oktober 2002 – 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254).#

2. Gemessen hieran begegnet die Annahme mittäterschaftlichen Handelns des Angeklagten durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar weist die Strafkammer zutreffend darauf hin, dass in dem Überbringen und der Übergabe des als Tatwerkzeug verwendeten Baseballschlägers durch den Angeklagten ein wesentlicher Tatbeitrag zu sehen ist, der die anschließende Tatausführung durch D. S. überhaupt erst ermöglichte und maßgeblich prägte. Zudem war der Angeklagte am Tatort anwesend. Beides vermag aber, auch unter Berücksichtigung des tatrichterlichen Beurteilungsspielraumes (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Mai 2017 – 4 StR 617/16, juris Rn. 13), die Annahme von Mittäterschaft nicht zu rechtfertigen. Denn der Angeklagte hat weder die Tat initiiert, noch hat er an der unmittelbaren Tatausführung mitgewirkt. Auf die Auswahl des Tatopfers bzw. die Art der Tatausführung hatte er keinen Einfluss. Ein maßgebliches Tatinteresse ist nicht festgestellt.

Soweit die Strafkammer die Mittäterschaft mit dem „gemeinsamen Tatplan“ begründet, wird diese Annahme nicht durch die Feststellungen belegt. Denn der Mitangeklagte D. S. hatte im Zeitpunkt des Anrufes beim Angeklagten den Tatplan bereits gefasst und begehrte lediglich die Unterstüt-zung seines Bruders durch Übergabe des Tatwerkzeugs.

Die Annahme der Kammer ein weiterer, die bisherige Tathandlung ergänzender, mittäterschaftlicher Tatbeitrag des Angeklagten habe darin gelegen, seinen Bruder am Tatort psychisch zu unterstützen, wird durch die Feststellungen ebenfalls nicht getragen. Die psychische Unterstützung eines Tatgenossen setzt voraus, dass die Tatbegehung objektiv gefördert oder erleichtert wird und dass dies dem unterstützenden Tatgenossen bewusst ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2014 – 5 StR 2/14, NStZ 2014, 351, 352; vom 30. April 2013 – 3 StR 85/13, NStZ-RR 2013, 249; Senat, Beschluss vom 17. März 1995 – 2 StR 84/95, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 14). Zum Beleg einer psychischen Unterstützung bedarf es genauer Feststellungen, insbesondere zur objektiv fördernden Funktion der Handlung sowie zu der entsprechenden Willensrichtung des Tatgenossen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2014 – 5 StR 2/14, NStZ 2014, 351, 352; vom 25. Oktober 2011 – 3 StR 206/11, NStZ 2012, 316).

Den Feststellungen ist weder zu entnehmen, dass die Anwesenheit des Angeklagten am Tatort die Tathandlung seines Bruders psychisch förderte, noch, dass der Angeklagte mit einer entsprechenden Willensrichtung am Tatort verblieb. Es versteht sich keineswegs von selbst, dass D. S. von seinem jüngeren Bruder jenseits der Übergabe des Baseballschlägers eine weitere Unterstützung erbeten hätte. Denn der mit einem Baseballschläger bewaffnete D. S. brauchte angesichts des hochgradig alkoholisierten Nebenklägers, der „ein leichtes“ und „weitgehend schutzloses Opfer“ war, für die geplante körperliche Attacke erkennbar keine weitergehende Unterstützung…..”

Die in meinen Augen große Zahl von Aufhebungen von Verurteilungen wegen “gemeinschaftlicher gefährlicher Körperverletzung” zeigt, dass der Tatbestand “nicht einfach” ist und an der Stelle Verteidigungspotential steckt.