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In der zweiten Entscheidung des Tages, dem BGH, Beschl. v. 26.02.2019 – 1 StR 14/19, muss der BGH mal wieder zur korrekten Prüfungsreihenfolge beim Zusammentreffen von minder schwerem Fall und gesetzlich vertypten Strafmilderungsgründen unter Berücksichtigung des § 50 StGB Stellung nehmen. Dazu muss er sich ja häufiger äußern. Und er gibt hier mal wieder einen kleinen Grundkurs.
Das LG hat den Angeklagten u. a. wegen versuchten Totschlags verurteilt. Bei der Strafrahmenwahl hat es zunächst die Annahme eines minder schweren Falles allein aufgrund der allgemeinen Strafmilderungsgründe verneint, anschließend zugleich die gesetzlich vertypten Strafmilderungsgründe des Versuchs und der erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit eingestellt, sodann unter Annahme beider Strafmilderungsgründe einen minder schweren Fall bejaht und im Anschluss daran für jeden Strafmilderungsgrund gesondert prüft, ob diese überhaupt die fakultative Strafrahmenverschiebung eröffnen, und dies sodann im Rahmen ihrer Ermessensausübung jeweils verneint.
Der BGH hat das Urteil im Strafausspruch aufgehoben und insoweit zurückverwiesen:
3. Hinsichtlich der Prüfungsreihenfolge beim minder schweren Fall weist der Senat auf Folgendes hin:
Es verfehlt die Prüfungsreihenfolge, wenn die Strafkammer – wie vorliegend geschehen – zunächst die Annahme eines minder schweren Falles allein aufgrund der allgemeinen Strafmilderungsgründe verneint, anschließend zugleich die gesetzlich vertypten Strafmilderungsgründe des Versuchs und der erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit einstellt, sodann unter Annahme beider Strafmilderungsgründe einen minder schweren Fall bejaht und im Anschluss daran für jeden Strafmilderungsgrund (entgegen § 50 StGB) gesondert prüft, ob diese überhaupt die fakultative Strafrahmenverschiebung eröffnen, und dies sodann im Rahmen ihrer Ermessensausübung jeweils verneint (hier: für § 21 StGB im Hinblick auf das Wissen des nur aus Luxus und Langeweile Alkohol konsumierenden Angeklagten um seine Neigung, in alkoholisiertem Zustand erhebliche Gewalttaten zu begehen; für § 23 StGB im Hinblick auf die Nähe zur Tatvollendung, weil es dem Opfer nur aufgrund seiner außergewöhnlichen Reaktionsfähigkeit gelungen war, den auf den Bauch geführten Messerstich des heranstürmenden Angeklagten abzuwehren [UA S. 5, 27]).
Sieht das Gesetz einen besonderen Strafrahmen für minder schwere Fälle vor und ist auch ein gesetzlich vertypter Milderungsgrund gegeben, muss bei der Strafrahmenwahl im Rahmen einer Gesamtwürdigung zunächst geprüft werden, ob die allgemeinen Milderungsgründe die Annahme eines minder schweren Falls tragen. Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minder schweren Falls abzulehnen, so sind zusätzlich die den gesetzlich vertypten Strafmilderungsgrund verwirklichenden Umstände in die gebotene Gesamtabwägung einzubeziehen. Erst wenn der Tatrichter die Anwendung des milderen Strafrahmens danach weiterhin nicht für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen (st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, Beschlüsse vom 4. April 2017 – 3 StR 516/16, NStZ 2017, 524; vom 7. März 2017 – 2 StR 567/16, Rn. 6 und vom 13. Oktober 2016 – 3 StR 248/16, Rn. 5, jeweils mwN). Bei Vorliegen eines zweiten gesetzlich vertypten Milderungsgrundes ist entsprechend zu verfahren und, soweit das Vorliegen eines minder schweren Falles bei Annahme nur eines gesetzlich vertypten Milderungsgrundes abzulehnen ist, der zweite vertypte Strafmilderungsgrund in die Gesamtwürdigung einzustellen (vgl. z.B. BGH, Beschlüsse vom 21. November 2007 – 2 StR 449/07, NStZ-RR 2008, 105 und vom 16. November 2017 – 2 StR 404/17, Rn. 2). Begründet erst das Hinzunehmen eines oder eines weiteren vertypten Strafmilderungsgrundes den minder schweren Fall, sind die vertypten Milderungsgründe für eine weitere Strafrahmenverschiebung verbraucht (§ 50 StGB; vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 27. Juli 1987 – 3 StR 308/87, NStZ 1987, 504).
Versagt der Tatrichter dagegen dem Angeklagten eine Strafrahmenverschiebung aufgrund seines Ermessens gemäß § 21 StGB, obwohl eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit vorliegt, ist allerdings die Verminderung der Schuld infolge der verringerten Steuerungsfähigkeit nur bei der Strafzumessung im engeren Sinn zu berücksichtigen (Eschelbach in BeckOK StGB, 41. Ed., § 21 Rn. 35). Entsprechendes gilt für § 23 StGB. Spiegelbildlich ist die verminderte Schuld im Rahmen der Prüfung des minder schweren Falles nur noch als allgemeiner Strafmilderungsgesichtspunkt und nicht mehr mit dem entsprechenden Gewicht als vertypter Strafmilderungsgrund einzustellen.“