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Zu den Entscheidungen, mit denen der BGH die Rechtsprechung des BVerfG zur Verständigung im Urteil vom 19.03.2013 (vgl dazu hier Da ist die Entscheidung aus Karlsruhe: Die genehmigte Verständigung, der verbotene Deal) in der letzten Zeit aufgearbeitet hat, gehört auch das BGH, Urt. v. 10.07.2013 – 2 StR 195/12 (übrigens auch für BGHSt bestimmt) (zum Ganzen auch die Zusammenstellung in Zwar nicht belehrt, aber darauf beruht das Urteil hier nicht – BGH arbeitet BVerfG auf). In dem Verfahren gin es (auch) um Dokumentation, und zwar der außerhalb der Verhandlung geführten Verständigungsgespräche. Dazu hieß es im Protokoll der HV nur:

„Der Vorsitzende gab bekannt, dass in der Verhandlungspause eine tatsächliche Verständigung nach § 257c StPO erörtert worden ist. Das Gericht hat für den Fall eines Geständnisses eine Strafobergrenze von drei Jahren und eine Strafuntergrenze von zwei Jahren und zehn Monaten Gesamtfreiheitsstrafe in Aussicht gestellt. …

Die Vertreter der Staatsanwaltschaft stimmten zu.

Die Hauptverhandlung wurde von 12.40 Uhr bis 12.46 Uhr unterbrochen.

Der Angeklagte und der Verteidiger erklärten Zustimmung. …“

Der Angeklagte hatte dazu dann in der Revision geltend gemacht „, die „formellen Anforderungen an eine Verständigung“ seien nicht eingehalten worden, „da insbesondere die erforderlichen Protokollierungsanforderungen nicht beachtet“ worden seien. Er trägt vor, anhand des Protokolls müssten zumindest die Fragen beantwortet werden können, von wem die Initiative zur Verständigung ausgegangen sei, ob alle Verfahrensbeteiligten an dem Gespräch beteiligt gewesen und von welchem Sachverhalt sie ausgegangen seien, ferner welche Vorstellungen sie vom Ergebnis der Verständigung gehabt hätten. Das Protokoll besage nichts darüber.

Und: Er hatte Erfolg. Nach Ausführungen zur Verfahrensrüge/Protokollrüge bejaht der 2. Strafsenat einen Verfahrensfehler vor, auf dem das Urteil auch beruht.

a) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO teilt der Vorsitzende nach Verlesung des Anklagesatzes mit, ob Erörterungen im Sinne der §§ 202a, 212 StPO statt-gefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung gewesen ist, und gegebenenfalls deren wesentlichen Inhalt (vgl. dazu auch Senat, Urteil vom 10. Juli 2013 – 2 StR 47/13). Diese Mitteilungspflicht ist gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO weiter zu beachten, wenn Erörterungen erst nach Beginn der Hauptverhandlung stattgefunden haben (vgl. BT-Drucks. 16/12310 S. 12; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl. 2013, § 243 Rn. 18c). Das Gesetz will erreichen, dass derartige Erörterungen stets in der öffentlichen Hauptverhandlung zur Sprache kommen und dies auch inhaltlich dokumentiert wird. Gespräche außerhalb der Hauptverhandlung dürfen kein informelles und unkontrollierbares Verfahren eröffnen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – 3 StR 287/10, StV 2011, 72 f.). Alle Verfahrensbeteiligten und die Öffentlichkeit sollen nicht nur darüber informiert werden, ob solche Erörterungen stattgefunden haben, sondern auch darüber, welche Standpunkte gegebenenfalls von den Teilnehmern vertreten wurden, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde und ob sie bei anderen Gesprächsteilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen ist (vgl. BVerfG aaO NJW 2013, 1058, 1065, Tz. 85; BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – 3 StR 287/10, StV 2011, 72 f.). Zur Gewährleistung der Möglichkeit einer effektiven Kontrolle ist die Mitteilung des Vorsitzenden hierüber gemäß § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO in das Protokoll der Hauptverhandlung aufzunehmen. Das Fehlen der Protokollierung ist ein Rechtsfehler des Verständigungsverfahrens (vgl. BVerfG aaO NJW 2013, 1058, 1067, Tz. 97); er wird durch das Protokoll der Hauptverhandlung bewiesen.

Der Senat braucht hier nicht zu entscheiden, ob der Dokumentationspflicht nur dann ausreichend Genüge getan worden wäre, wenn der Protokollvermerk verlesen und genehmigt wurde (vgl. § 273 Abs. 3 Satz 3 StPO), wie es sinnvoll sein kann, weil ein erhebliches Interesse des Angeklagten (vgl. unten II.2.b) an der Feststellung des Wortlauts der Mitteilung besteht.

b) Ein Mangel des Verfahrens an Transparenz und Dokumentation der Gespräche, die mit dem Ziel der Verständigung außerhalb der Hauptverhandlung geführt wurden, führt – ebenso wie die mangelhafte Dokumentation einer Verständigung – regelmäßig dazu, dass ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler nicht auszuschließen ist (vgl. BVerfG aaO NJW 2013, 1058, 1067, Tz. 97)…..“.

Also: Vertrauen ist gut, Kontrolle – auch durch den BGH – ist besser. Das bedeutet, dass ggf. also eine ganze Menge protokolliert werden muss. Nur „Verständigungsgespräche haben stattgefunden, reicht nicht.

Und: Der BGH hat zwar offen gelassen hat, „ob der Dokumentationspflicht nur dann ausreichend Genüge getan worden wäre, wenn der Protokollvermerk verlesen und genehmigt wurde (vgl. § 273 Abs. 3 Satz 3 StPO)“. Ich würde das als Vorsitzender im Hinblick auf: „wie es sinnvoll sein kann, weil ein erhebliches Interesse des Angeklagten (vgl. unten II.2.b) an der Feststellung des Wortlauts der Mitteilung besteht.“ zur Sicherheit in Zukunft immer tun.