Wir kennen alle die Echternacher Springprozession – zwei Schritt vor, ein Schritt zurück. So mutet mir der zweite Beschluss des 2. Strafsenats des BGH im sog. Besetzungsstreit an, der jetzt auf der Homepage des BGH veröffentlicht worden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 08.02.2012 – 2 StR 346/11).
Über den Beschluss und das Hin und Her beim BGH hatten wir ja auch schon berichtet (vgl. hier). Nachdem der 2. Strafsenat zunächst gesagt hatte: Wir sind nicht richtig besetzt, und setzen aus, heißt es nun: Wir sind nach wie vor der Auffassung, dass wir nicht richtig besetzt sind, aber wir entscheiden. Wenn man nun die Begründung liest, dann darf man gespannt sein, wie sich Wissenschaft und Rechtsprechung – im Zweifel wird ja sicherlich einer der betroffenen Angeklagten – das BVerfG anrufen – mit der Frage auseinander setzen werden.
Spontan habe ich nur gedacht: Geht das denn? Kann ich als Gericht sagen: Ich bin nicht richtig besetzt, aber im Interesse der Beschleunigung interessiert mich das nicht, ich entscheide. Ich habe da so meine Zweifel. Über die Fragen wird sicherlich demnächst viel zu lesen bekommen.
Im Übrigen: Ein wenig erinnert mich der Beschluss an den Ätsch-Effekt :-). „Ätsch“ gegenüber dem Präsidium, das an seiner Rechtsauffassung festgehalten und sich – das darf man ja nicht übersehen – durchgesetzt hat, ohne seine von der Rechtsauffassung des 2. Strafsenats abweichende Auffassung zu begründen. Sicherlich derzeit beim BGH kein „Frühlingslüftchen“ 🙂
Die Begründung ist – im Vergleich zu dem tiefschürfenden Beschluß vom 11.1.2012 – erstaunlich schwach. Vor allem in diesem Punkt:
Das ist gleich doppelt falsch. Der Senat spricht nur die Kann-Vorschrift des § 132 Abs. 4 GVG an, während auch die Muß-Vorschrift des § 132 Abs. 2 GVG zu erörtern gewesen wäre. Und zwar nicht in Bezug auf den Beschluß vom 18.1.2012, sondern auf den Geschäftsverteilungsplan in der Fassung des Präsidiumsbeschluß von Dezember 2011. Bei dem Geschäftsverteilungsplan (auch in seinen personellen Regelungen) dürfte es sich um eine generell-abstrakte Regelung, d.h. um eine Rechtnorm handeln. Jedenfalls ist die Frage, ob der Geschäftsverteilungsplan wirksam ist, eine „Rechtsfrage“ im Sinne von § 132 Abs. 2 GVG. Mit Beschluß vom 11.1.2012 – 4 StR 523/11 – (und allen folgenden Entscheidungen) hat der 4. Strafsenat den Geschäftsverteilungsplan für wirksam angesehen, während der 2. Strafsenat ihn hier ausdrücklich für unwirksam hält („[Der Senat] ist allerdings weiterhin der Ansicht, dass er nicht ordnungsgemäß besetzt ist. Insoweit gelten die Gründe aus dem Beschluss vom 11. Januar 2012 unverändert fort.“). Es liegt also ohne Zweifel eine Divergenz im Sinne § 132 Abs. 2 GVG vor. Eine Vorlage nach dieser Bestimmung ist zwingend. Die Norm macht den Großen Senat für Strafsachen zum gesetzlichen Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG – unabhängig von der Frage, wie überzeugend die jeweiligen Positionen der streitenden Senate sind.
Daß der 2. Strafsenat nicht den Großen Senat angerufen hat, dürfte nicht den Grund haben, der angegeben wurde, sondern einen viel schlichteren: Es ist ihm bewußt geworden, daß es illusorisch ist, daß seine Position im Großen Senat eine Mehrheit bekommt, nachdem das Präsidium einstimmig (!) bei der Gegenposition geblieben ist.
Die Argumentation von RA Garcia spart – wie in seinen Beiträgen im eigenen Blog – nicht mit starken Worten, ist aber – wie ebenfalls nicht selten in seinen Beiträgen im eigenen Blog – von einem Denkfehler beeinflusst. Denn natürlich würde die (unterstelltermaßen) fehlerhafte Doppelzuweisung von VRiBGH Dr. Ernemann nicht zur Totalnichtigkeit des Geschäftsverteilungsplans des BGH führen (mit der Folge, dass alle [!] Senate des BGH nicht ordnungsgemäß besetzt wären). Demgemäß haben der II. wie der IV. Strafsenat nicht schlechthin „über die Wirksamkeit des Geschäftsverteilungsplans” befunden, sondern jeder Strafsenat hat ausschließlich über die Wirksamkeit derjenigen Bestimmungen des Geschäftsverteilungsplans befunden, die die jeweils eigene Besetzung regeln. Es kann deshalb „die Wirksamkeit des Geschäftsverteilungsplans“ auch nicht die i.S.v. § 132 Abs. 2 GVG streitige Rechtsfrage sein. Wer für die Vorlagepflicht wegen Divergenz argumentieren will, kann deshalb nur auf die abstrakte Rechtsfrage „Zulässigkeit der gleichzeitigen uneingeschränkten Zuweisung der Vorsitzendenaufgaben in zwei Strafsenaten“ abstellen.
@Burschi:
Sie haben recht. Ich dachte zwar, daß ich es bereits so zum Ausdruck gebracht hatte, aber ich habe mich offenbar zu verkürzt ausgedrückt.
Ich bin übrigens nicht RA. Darf ich fragen, ob Sie Richter sind?