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Den Anspruch des Angeklagten auf den „richtigen“ = den gesetzlichen Richter schützt § 338 Nr. 1 StPO. Erfasst wird davon auch der „richtige“ Schöffe. In der Revision wird das Recht mit der Besetzungsrüge geltend gemacht. Mit einer solchen befasst sich der BGH, Beschl. v. 03.07.2012 – 4 StR 66/12). Dort ging es um einen sog. außerplanmäßigen Sitzungstag als vor bzw. nachverlegten ordentlichen Sitzungstag. Ob das eine oder das andere hat auf die Auswahl/Hinzuziehung der Schöffen für den Tag Bedeutung. Hier hatte der Vorsitzende seine Entscheidung geändert: Aus Nachverlegung wurde Vorverlegung, was in der Revision als „willkürlich“ beanstandet worden ist. Dazu der BGH, Beschl.:

Maßstab für die revisionsgerichtliche Überprüfung ist insofern Willkür (BGH, Beschluss vom 7. Juni 2005 – 2 StR 21/05, BGHSt 50, 132, 137 mwN).

„Die Entscheidung des Vorsitzenden, den ersten Hauptverhandlungstag vom 30. September 2011 nicht mehr als den nachverlegten ordentlichen Sitzungstag vom 29. September 2011, sondern als den vorverlegten ordentlichen Sitzungstag vom 4. Oktober 2011 heranzuziehen, ist nicht zu beanstanden. Denn die Zuordnung eines außerplanmäßigen Sitzungstages als vor- oder nach-verlegter ordentlicher Sitzungstag ist durch den Vorsitzenden nach denselben Regeln abänderbar wie die Verlegung eines „normalen“ Sitzungstages. Sie wird hier durch die insbesondere im Vermerk des Vorsitzenden vom 15. September 2011 und die von ihm im Hauptverhandlungstermin vom 30. September 2011 dargelegten Gründe getragen.

Die Sache war schon im Hinblick darauf in besonderer Weise eilbedürftig, dass sich die Angeklagten, bei denen die Anwendung von Jugendstrafrecht zumindest in Betracht kam, in Untersuchungshaft befanden und für den 14. Oktober 2011 die Haftprüfung nach §§ 121, 122 StPO anstand. Der Termin für den Beginn der Hauptverhandlung am 30. September 2011 wurde nach Absprache mit den Verteidigern angesetzt; ein anderer Termin war vor der Haftprüfung „nicht möglich“. Dies beruhte ersichtlich – jedenfalls wurde von den Verteidigern in der Revision nichts anderes vorgetragen – auf der Terminslage eines oder der Verteidiger der Angeklagten, denn die Jugendkammer war am 4. Oktober erst ab 12 Uhr mit einem Fortsetzungstermin in anderer Sache be-fasst; der 29. September wurde erst mit einem anderen Termin belegt, nachdem der Vorsitzende den Beginn der Hauptverhandlung auf den 30. September 2011 bestimmt hatte.

Vor diesem Hintergrund liegt jedenfalls eine unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt mehr vertretbare Entziehung des gesetzlichen Richters durch die Heranziehung der für den ordentlichen Sitzungstag vom 4. Oktober 2011 vorgesehenen Schöffen nicht vor, wenn der Vorsitzende – wie hier – dem von der Rechtsprechung mehrfach hervorgehobenen Grundsatz, dass die Verlegung eines ordentlichen gegenüber der Bestimmung eines außerordentlichen Sitzungstages Vorrang hat (vgl. dazu BGH aaO S. 134), dadurch Rechnung trägt, dass er – wie im Hinweis des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 14. Juli 2010 (1 StR 123/10, NStZ-RR 2010, 312, 313) vorgeschlagen – einen „ordentlichen Sitzungstag, wenn dieser zufällig bereits durch einen  Fortsetzungstermin belegt ist, verlegt“, anstatt einen außerordentlichen Sitzungstag anzuberaumen (so BGH, Beschluss vom 7. Juni 2005 – 2 StR 21/05, BGHSt 50, 132, 136).

Also: Beurteilungsspielraum