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Auswertung von Datenträgern im sog. KiPo-Verfahren, oder: Muss der Verurteilte die Kosten tragen?

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In der zweiten Entscheidung des Tages, dem LG Hamburg, Beschl. v. 07.08.2019 – 631 Qs 27/19 -, den mir der Kollege Laudon vor einiger Zeit gesandt hat, geht es um „Kosten“, und zwar um die vom verurteilten Angeklagten eines sog. „KiPo-Verfahrens“ zu tragenden Kosten. Es waren gegenüber dem Angeklagten u.a. die Kosten eines von der Staatsanwaltschaft im Rahmen des Ermittlungsverfahrens in Auftrag gegebenen Gutachtens zur IT-forensischen Auswertung von zuvor bei dem Verurteilten anlässlich einer aufgrund einer Durchsuchung wegen des Verdachts des Zugänglichmachens kinderpornografischer Schriften sichergestellten Datenträgern angesetzt worden. Insgesamt hat man dem ehemaligen Angeklagten zunächst 15.660,40 EUR in Rechnung gestellt. Die rechnung ist dann, weil das Verfahren zwei Beschuldigte hatte, auf noch 10.459,95 EUR korrigiert worden.

Dagegen dann die Erinnerung des ehemaligen Angeklagte. Das AG Hamburg hat die zurückgewiesen und das LG Hamburg dann die Beschwerde des Verurteilten:

„Maßgebend dafür, ob nach dem JVEG Beträge zu zahlen sind – und damit für das Vorliegen des Auslagentatbestandes der Nr. 9005, 9015 KV GKG – ist demnach, ob der von der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren zur Durchsicht der elektronischen Speichermedien herangezogene private Dritte als Sachverständiger beauftragt wurde und die erbrachten Dienstleistungen die Qualität einer Sachverständigenleistung aufweisen. Grundsätzlich kann die Staatsanwaltschaft zulässigerweise Privatpersonen mit Spezialkenntnissen zur Durchsicht von Papieren, einschließlich von elektronischen Speichermedien heranziehen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 10.01.2017, 2 Ws 441/16 (165/16); Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Auflage 2019, § 110 Rn. 2 f.).

Als Sachverständiger beauftragt wird ein Dritter, wenn er aufgrund besonderer Sachkunde eine Bewertung von Anknüpfungs- oder Befundtatsachen anhand wissenschaftlicher Erkenntnisse oder Erfahrungssätze vornehmen soll (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Auflage 2019, Vor § 72 Rn. 1). Die Sichtung und Erhebung vorhandenen Datenmaterials gehört nur zur Tätigkeit eines Sachverständigen und ist für diese Tätigkeit nur dann typisch, wenn es zu ihrer Durchführung entscheidend auf seine Sachkunde ankommt, d.h. die Sichtung der Geschäftsunterlagen ohne seine besondere Sachkunde nicht oder nur unter besonders erschwerten Umständen (Sichtbarmachung von Daten aufgrund besonderer, nicht jedermann zur Verfügung stehender technischer Möglichkeiten und Kenntnisse) möglich wäre oder die Datenerhebung zur Klärung bestimmter sachverständig zu beurteilender Zusammenhänge erforderlich ist und zur Vorbereitung einer schließlich zu erstellenden gutachterlichen Äußerung ausgeführt wird (vgl. OLG Koblenz a.a.O.; OLG Zweibrücken NStZ-RR 2004, 298).

Die Sichtung und Erhebung vorhandenen Datenmaterials wird nach der vom Beschwerdeführer zitierten Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts jedoch dann nicht als Sachverständigentätigkeit angesehen, wenn sich die in Auftrag gegebene Dienstleistung lediglich in einer organisatorischen und technischen Dienstleistung wie der technischen Sichtbarmachung von Datenmaterial und einer technisch bedingten Vorsortierung von Datenmaterial erschöpft. Dies soll nach Ansicht des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts selbst dann gelten, wenn hierfür umfangreiches Expertenwissen sowie der Einsatz einer spezifischen, allerdings auf dem Markt erhältlichen Software erforderlich ist (vgl. OLG Schleswig a.a.O.).

Es bedarf keiner tiefergehenden Auseinandersetzung mit der Ansicht des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts, denn die im vorliegenden Fall erbrachte Dienstleistung beschränkte sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers gerade nicht auf eine bloße technische Unterstützung und organisatorische Aufarbeitung und der Sachverständige Ppp. wurde nicht als bloßer „Ermittlungsgehilfe“ der Staatsanwaltschaft tätig.

Der Gutachtenauftrag umfasste eine Vielzahl weit über eine bloße Sichtung des Datenmaterials hinausgehender Fragestellungen. Ausweislich der Gutachtenaufträge vom 18.05.2015 und 24.08.2015 hatte der Sachverständige der pp. GmbH neben der Untersuchung der Speichermedien auf das Vorhandensein kinder- bzw. jugendpornografischer Bilddateien festzustellen, ob und ggf. wann und an wen der Beschuldigte derartige Dateien weitergegeben hatte und bei bestehender Möglichkeit die Bezugsdaten zu ermitteln. Gelöschte Bereiche sollten nur nach Rücksprache ausgewertet werden. Sofern kinder- und jugendpornografische Dateien gefunden werden sollten, wurde um Anlegung einer Excel-Tabelle gebeten, welche den Namen der Datei, Pfad, Erstellungs-, Veränderungs-, letztes Zugriffsdatum, soweit möglich Datum der Verschaffung und ggf. der Weitergabe, die Größe der Datei sowie die Fundstelle des Ausdrucks enthalten, wobei bei bestehender Möglichkeit das Datum des Verschaffens Berücksichtigung finden sollte. Gleiches galt für E-Mails mit kinder- und jugendpornografischen Anlagen bzw. Inhalten oder andere Verbreitungsmöglichkeiten, wobei diese Excel-Tabellen den Account des Absenders, des Empfängers, das Thema bzw. den Betreff, das Datum der Versendung bzw. des Empfangs und die Fundstelle des Ausdrucks enthalten sollten.

Die Tätigkeit des IT-Forensikers Ppp. ist als Sachverständigenleistung zu qualifizieren, sodass die von der pp. GmbH abgerechneten Kosten dem Verurteilten nach § 3 Abs. 2 GKG, Nr. 9015, 9005 KV GKG in voller Höhe auferlegt werden können. Die von der Staatsanwaltschaft Hamburg in Auftrag gegebene Leistung beschränkte sich ersichtlich nicht auf eine bloß technische Dienstleistung zur Erleichterung der Durchsicht des Datenbestandes, sondern erforderte vielmehr besondere Sachkunde und den Einsatz spezieller Technik (so auch KG, Beschluss vom 25.07.2018, 1 Ws 65/17). Der Sachverständige P. nahm entsprechend der ihm erteilten Aufträge unter Einsatz einer speziellen forensischen Software – insbesondere der EnCase Version 6.19x von „Guidance Software“ (Bl. 157 d.A.) – und unter Anwendung seiner besonderen Fachkenntnisse auf dem Gebiet der IT-Forensik eine umfangreiche Auswertung und Bewertung der ihm überlassenen Datenträger im Hinblick auf den Verdacht des Besitzes und des Zugänglichmachens kinder- und jugendpornografischer Dateien vor.

Es ging nicht bloß darum, Dateien sichtbar zu machen und zu sortieren, sondern insbesondere darum, inkriminierte Dateien zunächst überhaupt ausfindig und kenntlich zu machen, ihre strafrechtlich relevante Bedeutung herauszuarbeiten sowie festzustellen, wann und von wem der Verurteilte entsprechendes Material bezogen, wann und an wen er es weitergeleitet und welche Kommunikationsprogramme er hierbei verwendet hatte.

Dass vom Auftragsumfang auch Vorarbeiten und Dokumentationstätigkeiten umfasst waren, die dann, wenn sie ausschließlich übertragen worden wären, möglicherweise als bloße Hilfstätigkeit angesehen werden könnten, ändert nichts daran, dass der Schwerpunkt der in Auftrag gegebenen und erbrachten Leistungen in der sachverständigen Analyse und Bewertung bestand (vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 20.09.2018, 1 Ws 104/18).

Dass der Beschwerdeführer meint, die umfangreiche Auflistung der Befunde sei eine bloß organisatorische Aufarbeitung, enthalte keine eigene Wertung und fasse lediglich deskriptiv das Untersuchungsergebnis zusammen, ist insofern schlicht unzutreffend.

Denn schon allein die Mitteilung des Ergebnisses der Durchsicht – nämlich dass kinderpornografische Schriften auf den zur Untersuchung übersandten Datenträgern ausgewiesen werden konnten – basiert auf einer vom Sachverständigen pp. vorgenommenen eigenen Analyse und Einschätzung. Dass strafrechtlich relevante Bilddateien tatsächlich vorhanden waren, kann nur das Ergebnis einer vorgenommenen Einschätzung sein, wobei die abschließende rechtliche Bewertung – wie der Beschwerdeführer insoweit zutreffend ausführt und auch der Sachverständige selbst klarstellt (Bl. 166 d. LA) – der Staatsanwaltschaft oblag. Warum dabei die Analyse und Einschätzung der Dateninhalte durch den Sachverständigen Ppp. – wie vom Beschwerdeführer darüber hinaus vorgetragen – keine selbstständige und eigenverantwortliche Tätigkeit darstelle, erschließt sich nicht. Der Sachverständige der pp. GmbH hatte die in Auftrag gegebenen Gutachten selbstständig und eigenverantwortlich zu den von der Staatsanwaltschaft umschriebenen Beweisthemen abzugeben und hat dies auch getan.

Des Weiteren geht auch die Behauptung des Verurteilten, der Sachverständige pp. vermittle in seinem Gutachten keine fachwissenschaftlichen Erfahrungssätze, sondern beschränke sich größtenteils auf die Anfertigung von Übersichtstabellen und erörtere lediglich allgemeine Funktionsweisen von Programmen wie beispielsweise der Tauschbörsen „eMule/aMule“ oder generell oberflächliche Informationen über das Löschen von Dateien, die jedermann unproblematisch über eine Suchmaschine im Internet abfragen könne, fehl.

Die ergänzenden Hinweise und Ausführungen des Sachverständigen P., so etwa zu dessen Auswertungsvorgehen oder etwaigen Lesehinweisen zum Gutachten, sind mitnichten selbsterklärend. Dabei unterschlägt der Verteidiger des Verurteilten auch, dass der Sachverständige sehr wohl aufgrund eigener Sachkunde erlangte Erfahrungssätze mitteilt. So erläutert der Sachverständige beispielsweise in Bezug auf die vom Nutzer im Tauschbörsenprogramm „eMule“ eingegebenen speziellen Suchbegriffe, dass diese bei der gezielten Suche nach kinderpornografischen Schriften sehr verbreitet seien (Bl. 154 d. LA), dass sich aus der Erfahrung mit bisherigen Auswertungen gezeigt habe, dass im Tauschbörsen-Kontext etwa 60 % der Dateien mit für Kinderpornografie einschlägigen Benennungen tatsächlich kinderpornografische Inhalte hätten (Bl 191 d. LA), sowie dass im vorliegenden Fall ausgewertete Dateien der pp. GmbH über eigene Hashwerte bereits aus früheren Verfahren als kinderpornografische Schriften bekannt seien (Bl. 141 d.LA). Dass im Gutachten auch allgemeinere Ausführungen zu Begriffen wie Hardware/Software oder dem Löschvorgang von Dateien enthalten sind, lässt die Einordnung als Sachverständigentätigkeit nicht entfallen, zumal diese Erläuterungen für das Verständnis derartiger Gutachten im Gesamtkontext unerlässlich sind und nicht als allgemeinkundig vorausgesetzt werden können. Dass einige dieser allgemeineren Informationen möglicherweise über Suchmaschinen im Internet selbst herangezogen werden könnten, führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Entscheidend ist vielmehr die von der Sachkunde des Sachverständigen getragene Bewertung und Einordnung auch solcher Informationen…..“

Die weitere Beschwerde ist (natürlich) nicht zugelassen worden. Begründung:

„Die weitere Beschwerde nach § 66 Abs. 4 Satz 1 GKG war mangels grundsätzlicher Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage nicht zuzulassen. Aufgrund der bereits vorhandenen obergerichtlichen Rechtsprechung steht die höchstrichterliche Beantwortung der hier zu entscheidenden Rechtsfrage nicht mehr aus. Es wird dabei nicht verkannt, dass das Oberlandesgericht Schleswig eine von anderen Oberlandesgerichten abweichende Auffassung vertritt. Dies führt jedoch zu keiner erneuten oder ergänzenden Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfrage, da sich die neuere, dem Oberlandesgericht Schleswig nachfolgende obergerichtliche Rechtsprechung mit dessen vertretener Auffassung detailliert auseinandergesetzt hat.“

Passt m.E. nicht. Aber der Einzelrichter will die Sache eben nicht beim OLG haben.

Einziehung III: Selbständige Einziehung, oder: Katalogtat muss vorliegen

Und als dritte Einziehungsentscheidung stelle ich dann noch den LG Hamburg, Beschl. v. 01.08.2019 – 610 Qs 21/19 – vor, den mir der Kollege C. Diedrich aus Hamburg geschickt hat.

Das LG hat auf der Grundlage folgenden Sachverhakts entschieden:

Gegen den Mandanten des Kollegen war ein Verfahren wegen des Verdachts der schweren räuberischen Erpressung anhängig. In dem Verfahren wurde die Wohnung des Betroffenen durchsucht. Dabei wurde u.a. in einer im Kleiderschrank hängenden Jacke ein Bargeldbetrag i.H.v. 5.000 EUR in kleiner Stückelung -aufgefunden und sichergestellt. Wegen dieses Bargeldfundes wurde von Amts wegen eine Strafanzeige wegen des Verdachts der Geldwäsche gemäß § 261 StGB gefertigt. Die Staatsanwaltschaft hat dann beantragt, hinsichtlich des gemäß § 111b, 111c StPO sichergestellten Bargeldes i.H.v. 5.000 EUR die Beschlagnahme gemäß §§ 111b Abs. 2 i.V.m. § 105 i.V.m. § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend sowie die Beschlagnahme gemäß § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO gerichtlich zu bestätigen.

Diesen Antrag begründete sie u.a. damit, dass „dringende Gründe dafür vor[liegen], dass die Voraussetzungen der Einziehung vorliegen, denn schon mit Blick auf die Bezugsverfahren pp. (denen u.a. der Tatvorwurf der schweren räuberischen Erpressung, nicht jedoch der Geldwäsche zugrunde lag) ist naheliegend, dass das Bargeld aus (gewerbsmäßigen) Diebstahls-,  Erpressunqs- bzw. Raubtaten des Beschuldigten herrührt.“ Darüber hinaus trug die Staatsanwaltschaft zur Begründung vor, dass sich konkrete Anhaltspunkte für eine Herkunft des Bargelds aus (nicht näher dargelegten) Straftaten böten, „weshalb der Verdacht einer Geldwäsche besteht“. Das AG bestätigte die Beschlagnahme antragsgemäß, wogegen sich seinerzeit die Beschwerde des damaligen Beschuldigten richtete, welche das LG als unbegründet verworfen hat.

Inzwischen hat die Staatsanwaltschaft das Verfahren wegen des Verdachts der Geldwäsche gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Am gleichen Tage beantragte sie im selbstständigen Einziehungsverfahren gemäß §§ 435, 437 StPO i.V.m. § 76a Abs. 4 StGB die selbstständige Einziehung des bei dem Betroffenen sichergestellten Bargelds i.H.v. 5.000 EUR anzuordnen und trug im Rahmen der Begründung u.a. vor, dass „im Laufe der Ermittlungen (…) gegen den Betroffenen – insbes. wegen der Höhe des sichergestellten Geldbetrages von 5.000 EUR und der kleinen Stückelung – auch der Verdacht der gewerbsmäßigen Geldwäsche (Katalogtat des § 76a Abs. 4 Nr10 i.V.m. §§ 261 Abs. 1 und Abs. 4 StGB)“ bestanden habe. Sie führte zudem aus, es gäbe keine vernünftigen Zweifel daran, dass es sich bei dem sichergestellten Bargeld in Höhe von 5.000 EUR um Erlöse aus deliktischen Taten, hochwahrscheinlich Verbrechenstatbeständen gem. §§ 249,  253, 255 StGB handelt, die der Betroffene in seiner Jacke versteckte, um die Herkunft zu verschleiern“. Das AG hat die selbstständige Einziehung des sichergestellten Bargeldbetrages i.H.v. 5.000 EUR angeordnet. Dagegen wendet sich der Betroffene nunmehr mit der sofortigen Beschwerde.

Diese hatte beim LG Erfolg. Zur Begründung der Entscheidung passen etwa folgende Leitsätze:

Bereits der Wortlaut des § 76a Abs. 4 StGB verlangt für die Anordnung einer selbstständigen Einziehung, dass sich das Verfahren, in dem die Sicherstellung erfolgt, auf eine Katalogtat i.S.d. § 76a Abs. 4 Satz 3 StGB bezieht.

Die bloße nach erfolgter Sicherstellung vorgenommene Einleitung eines neuen Verfahrens wegen des Verdachts einer Anlasstat i.S.d. § 76a Abs. 4 Satz 3 StGB genügt nicht für eine selbstständige Einziehung nach § 76a Abs. 4 StGB.

Es ist m.E. zutreffend, wenn das LG dem Bestreben der Staatsanwaltschaft, die Vorschrift des § 76a Abs. 4 StGB über den Wortlaut hinaus auszudehnen, Einhalt geboten hat. Denn eine Ausdehnung der Vorschrift wäre die Folge gewesen, wenn die Staatsanwaltschaft mit ihrem Antrag Erfolg gehabt hätte. Zudem hätte dann die bloße Behauptung „Geldwäsche“ ausgereicht für eine selbständige Einziehung.

Herausgegeben worden sind die 5.000 € allerdings nicht. Denn es kommt eine Einziehung – jedenfalls von Teilbeträgen des sichergestellten Bargeldes – im Rahmen des noch nicht abgeschlossenen Bezugsverfahrens – unter den Voraussetzungen der §§ 73 ff. StGB in Betracht. Ob die Umstände des vorgenannten Bezugsverfahrens eine entsprechende Einziehung ganz oder teilweise rechtfertigen, war aber vom LG im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, das sich lediglich gegen die selbständige Einziehung nach § 76a StGB richtete, nicht zu entscheide. Erst, wenn auch insoweit die Voraussetzungen einer entsprechenden (vorläufigen) Einziehung ganz oder teilweise nicht vorliegen, wäre der sichergestellte Betrag (ggf. teilweise) an den Betroffenen wieder herauszugeben. Auch insoweit liegt das LG m.E. richtig.

Auch hier kann es – wie man sieht – um eine Menge Geld gehen.

Erstattung von Reisekosten, oder: Zu Beginn der Sommerferien darf der Verteidiger übernachten

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Am heutigen „Gebührenfreitag“ stelle ich dann zunächst den LG Hamburg, Beschl. v. 11.06.2019 – 625 Qs 19/19 – vor. Der passt ganz gut zur Reisezeit.

Gestritten worden ist nach einem Freispruch um die Erstattung von Reisekosten des Wahlanwalts. Der Verteidiger hatte geltend gemacht, er habe am Vorabend der Hauptverhandlung anreisen müssen, da er nicht darauf habe vertrauen können, die Strecke von seiner Kanzlei zum Gerichtsort in der üblichen Zeit bewältigen zu können. Das AG hatte die Reisekosten festgesetzt. Dagegen das Rechtsmittel der Staatskasse. Das LG sieht es wie das AG:

„In dem angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht Hamburg die dem Freigesprochenen zu erstattenden notwendigen Auslagen auf 1.135,36 Euro festgesetzt. Die sofortige Beschwerde, mit der die Staatskasse eine Herabsetzung des Erstattungsbetrages um 216,88 Euro begehrt hat, ist unbegründet. Zwar tragen nicht alle von dem Verteidiger vorgetragenen Erwägungen. Jedoch sind im Ergebnis auch die mit der Beschwerde nur noch gerügten Positionen des Tage- und Abwesenheitsgeldes für die Anreise am 28. Juni 2018 (25,00 Euro zzgl. USt.) sowie die Hotelkosten (157,25 Euro zzgl. USt.) erstattungsfähig. Insbesondere der Beginn der Sommerferien in Niedersachsen ist erfahrungsgemäß mit einem derart erhöhten Verkehrsaufkommen verbunden, dass der Verteidiger nicht darauf vertrauen konnte, die Strecke nach Hamburg in der üblichen Zeit bewältigen zu können, sondern — um den Aufbruch zur Unzeit zu vermeiden — eine Anreise bereits am Vortag der Hauptverhandlung erfolgen durfte, um die pünktliche Wahrnehmung des Termins sicherzustellen. Dies gilt besonders vor dem Hintergrund, dass die Verhandlungstage bei den Amtsgerichten bekanntermaßen aufgrund der Vielzahl der zu bewältigenden Verfahren eng getaktet sind und sie deshalb für einen verzögerungsfreien Ablauf in besonderem Maße auf die Pünktlichkeit der Verfahrensbeteiligten angewiesen sind.“

Reisekosten des auswärtigen Vertrauensanwalts, oder: Verteidigung durch irgendwen ist ok, Vertrauensanwalt muss nicht sein

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In der zweiten Gebührenentscheidung geht es um die Reisekosten des auswärtigen Vertrauensanwalts. Das ist auch so ein Thema, bei dem einem manchmal die Haare zu Berge stehen. So für mich auch beim LG Hamburg, Beschl. v. 02.10.2018 – 616 Qs 15/18, der auf der Grundlage folgenden Fakten ergangen ist:

Der ehemalige Angeklagte ist Waffenhändler und betreibt ein Waffenhaus in Hamburg-Eppendorf; er wohnt in Bad Bevensen. Ihm war vorgeworfen worden, einen ihm zur Unbrauchbarmachung anvertrauten Revolver unerlaubt verkauft zu haben. In dem Verfahren wurde der Angeklagte vom Kollegen Nordmann aus Hannover verteidigt, der ihn bereits mehrfach verteidigt hatte. Nach Einspruch gegen einen Strafbefehl ist der Angeklagte freigesprochen worden. Reisekosten gibt es nicht:

„Zu Recht hat das Amtsgericht Hamburg im angegriffenen Beschluss die Erstattung der tatsächlich angefallenen Auslagen abgelehnt. Der Tatvorwurf wiegt nicht derart schwer, dass die Hinzuziehung eines an einem dritten Ort ansässigen Vertrauensanwaltes notwendig gewesen wäre.

„1. Zu den nach § 464a Abs. 2 StPO erstattungsfähigen Auslagen gehören solche, die nach § 91 Abs. 2 ZPO erstattungsfähig sind. Nach den dazu entwickelten Grundsätzen sind Auslagen eines an einem dritten Ort ansässigen Rechtsanwaltes nur in der Höhe der fiktiven Reisekosten eines heimischen Rechtsanwalts erstattungsfähig (BGH NJW 2011, 3520, 3521). Auch ein besonderes, gewachsenes Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Partei rechtfertigt in der Regel keine Ausnahme von diesem Grundsatz (BGH, NJW-RR 2007, 1071). Dies gilt auch für das Strafverfahren. Das besondere Vertrauen kann nur bei schwerwiegenden Vorwürfen, insb. in Verfahren vor dem Schwurgericht, oder bei erheblichen Auswirkungen auf die berufliche und wirtschaftliche Existenz die Wahl eines Verteidigers an drittem Ort notwendig machen (Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt, § 464 a, Rn. 12 m.w.N.).

2. Nach diesen Grundsätzen war die Hinzuziehung eines Vertrauensanwaltes vorliegend nicht notwendig. Der Vorwurf der Unterschlagung ist nicht schwerwiegend, entsprechend wurde das Verfahren am Amtsgericht vor dem Strafrichter geführt. Daran vermögen auch die möglichen Auswirkungen einer Verurteilung auf die berufliche Existenz nichts zu ändern. Zwar ist es zutreffend, dass der Freigesprochene als Waffenhändler ein erlaubnispflichtiges Gewerbe nach § 21 Abs. 1 S. 1 WaffG führt. Bei einer Verurteilung wegen eines Delikts mit Bezug zu seiner Berufsausübung wäre ein Widerruf der Erlaubnis nach § 45 Abs. 2 WaffG von der zuständigen Behörde zu prüfen gewesen. Dies macht den Vorwurf jedoch nicht zu eine schwerwiegenden. Insofern fehlt es auch unter Berücksichtigung dieser Folgen an er Vergleichbarkeit zu Verfahren vor dem Schwurgericht, in denen die Hinzuziehung notwendig wäre. Denn bereits in Verfahren vor anderen Strafkammern des Landgerichts drohen dem Angeklagten oftmals langjährige Freiheitsstrafen, ohne dass dies die Wahl eines Vertrauensanwaltes rechtfertigen soll. Die dem Freigesprochenen drohenden beruflichen Folgen reichen damit bei einem Tatvorwurf, der ersichtlich nicht in den Bereich der mittleren oder gar schwereren Kriminalität hereinragt, nicht aus. Dies gilt umso mehr, als die beruflichen Folgen bei einem solch n Tatvorwurf keinesfalls zwingend sind. Bereits aus dem Strafbefehl ergibt sich, dass dem Freigesprochenen nur ein Verkauf an einen anderen Waffenhändler vorgeworfen wurde. Dieser geschah zwar gegen den Willen der Eigentümerin der Waffe, war aber unter waffenrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden.“

Den Beschluss kann man – auf der Grundlage der Rechtsprechung der Obergerichte zu dieser Problematik – zusammenfassen unter der Überschrift: Verteidigung durch irgendwen ist ok, Vertrauensanwalt muss nicht sein. Wie gesagt. M.E. und mit den Grundsätzen zum Anwalt des Vertrauens nicht vereinbar, wenn man mit denen Ernst machen wollte. Aber will man das……?

Teilnahme des Verteidigers an einem Explorationsgespräch, oder: Gebühren ja oder nein?

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In der Rechtsprechung heftig umstritten, ist die Frage, ob die (Vernehmungs)Terminsgebühr Nr. 4102 VV RVG analaog auf andere in der Vorschrift nicht genannte Termine angwendet werden kann. Dazu hat jetzt noch einmal des LG Hamburg im LG  Hamburg, Beschl. v. 24.11.2016 – 617 Ks 22/16 iua – Stellung genommen und die Frage bejaht. Nach dem Sachverhalt war der Kollege S. Ebrahim-Nesbat aus Hamburg, der mir die Entscheidung geschickt hat, Pflichtverteidiger des inzwischen rechtskräftig frei gesprochenen Angeklagten. Er hat  u.a. auch eine Vernehmungsterminsgebühr Nr. 4102, 4103 VV RVG für die Teilnahme an der Exploration des freigesprochenen Mandanten durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen geltend gemacht Der Rechtspfleger hat die Festsetzung dieser Gebühr abgelehnt, eine analoge Anwendung der Vergütungsvorschrift scheide aus. Der Kollege ging hingegen davon aus, dass eine analoge Anwendung der Vergütungsvorschrift in Betracht komme. Seine Erinnerung hatte beim LG Erfolg.

Das LG sagt: Für die Teilnahme des Verteidigers an der Exploration seines Mandanten Angeklagten durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen entsteht eine Vernehmungsterminsgebühr Nr. 4102 VV RVG analog. Wegen der Begründung verweise ich auf die Beschlussgründe.

Zu der Entscheidung ist anzumerken: Eine zwar ausführlich und alle Argumente für und gegen eine analoge Anwendung der Nr. 4102 VV RVG berücksichtigende Entscheidung, die aber leider zum falschen Ergebnis kommt. Denn m.E. spricht der Umstand, dass der Gesetzgeber im 2. KostRMoG den Anwendungsbereich der Nr. 4102 VV RVG in Kenntnis des Streits um die Analogiefähigkeit der Regelung nicht erweitert hat, gerade gegen eine analoge Anwendung der Vorschrift. Es wäre völlig unüblich bzw. nicht zu erwarten, dass der Gesetzgeber das insoweit vorliegende Schweigen in der Gesetzesbegründung in dem vom LG erwarteten Sinn hätte erläutern müssen. Auch ist die vom LG vorgenommene Unterscheidung zwischen Terminen nach § 202a StPO, die von der jeweiligen Verfahrensgebühr mitabgegolten werden sollen, und der Teilnahme des RA an Sachverständigenterminen willkürlich. Beide dienen der Vorbereitung der Hauptverhandlung und können zeitintensiv sein. Warum der Verteidiger nun für die Teilnahme an dem einen eine zusätzliche Vernehmungsterminsgebühr erhalten soll, für die Teilnahme an dem anderen jedoch nicht, ist nicht nachvollziehbar. Fünf Fälle sind in der Nr. 4102 VV RVG ausdrücklich erfasst. Mehr werden eben nicht honoriert.