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Ablehnung II: Tatsachen im Gutachten unvollständig, oder: Ist der Sachverständige deshalb befangen?

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In der zweiten Entscheidung, dem OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 18.08.2021 – 17 W 12/21 – behandelt das OLG das Ablehnungsgesuch gegen einen (medizinischen) Sachverständigen. Dem Rechtsstreit liegt ein auf einen gesetzlichen Forderungsübergang gestützter vertraglicher und/oder deliktischer Schadensersatzanspruch der Klägerin als Kranken-(Pflege-)Versicherer der Versicherungsnehmerin, Frau B, zugrunde, §§ 116 Abs. 1 SGB X, 280 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB. Die Klägerin verlangt Zahlung der an die Versicherungsnehmerin verauslagten Behandlungs- und Pflegekosten sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung zukünftiger, auf die gegenständliche Behandlung in der von der Beklagten betriebenen Klinik zurückzuführender Schäden.

In dem Verfahren ist ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt worden. Der Sachverständigen erstellte das Gutachten unter Hinweis darauf, dass ihm ein Gutachten des MDK und die Originalkrankenblattunterlagen der Beklagten nicht überlassen worden seien, er sich aber gleichwohl zu einer Bewertung in der Lage sehe. Die Krankenblattunterlagen der Beklagten wurden ihm erst nach Gutachtenerstellung übersandt.

Die Klägerin hat den Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Der Sachverständige habe einseitig zulasten der Klägerin das Gutachten ohne die Krankenblätter und ohne Kenntnis des Inhalts des Gutachtens des MDK und damit ohne erschöpfende Tatsachengrundlage ohne Not erstellt. Mit Blick auf das Gutachten des MDK sei die Bewertung des Sachverständigen abwertend und nicht sachbezogen. Der Facharztmaßstab sei nicht herausgearbeitet und die Bewertung sei oberflächlich bagatellisierend. Es sei nicht zu erwarten, dass sich der Sachverständige angesichts dessen einer Neubewertung gegenüber unvoreingenommen verhalten werde.

Das LG hat den Antrag zurückgewiesen. Der Sachverständige habe die Beweisthemen behandelt und sich nicht einseitig zulasten der Klägerin positioniert sowie seine Bewertungsgrundlage offengelegt. Dagegen die sofortige Beschwerde, die beim OLG keinen Erfolg hatte:

„Die sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist daher zurückzuweisen. Das Landgericht geht zu Recht davon aus, Gründe, die für die Klägerin die Besorgnis der Befangenheit in der Person des Sachverständigen gemäß § 406 Abs. 1 i. v. m. § 42 Abs.2 ZPO hervorrufen könnten, lägen nicht vor.

Das Ablehnungsgesuch ist rechtzeitig gemäß § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO innerhalb der Frist zur Stellungnahme zu dem Gutachten (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2005 – VI ZB 74/04 -, Rn. 12, juris) gestellt.

Ein Sachverständiger kann abgelehnt werden, wenn hinreichende Gründe vorliegen, die vom Standpunkt einer vernünftigen Partei aus geeignet sind, Zweifel an seiner Unparteilichkeit zu wecken. Es ist unerheblich, ob der gerichtlich beauftragte Sachverständige tatsächlich parteilich ist oder ob das Gericht etwa Zweifel an dessen Unparteilichkeit hegt. Es ist allein maßgeblich, ob für die das Ablehnungsgesuch stellende Partei der Anschein einer nicht vollständigen Unvoreingenommenheit und Objektivität besteht (vgl. nur BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2007 – X ZR 100/05 -, Rn. 5, juris), wobei mehrere Gründe, die für sich genommen eine Besorgnis der Befangenheit nicht zu rechtfertigen vermögen, in ihrer Gesamtheit die notwendige Überzeugung vermitteln können (vgl. OLG München, Beschluss vom 4. Juli 2005 – 1 W 1010/05 -, Rn. 11, juris; Huber: Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl., Rn. 4, § 406 ZPO).

In diesem Zusammenhang können Negativäußerungen über eine Prozesspartei die Voreingenommenheit begründen (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1981 – IVa ZR 108/80 -, Rn. 19, juris); ebenso können einzelfallbezogen das Überschreiten des Gutachtenauftrags oder eine parteilastige Beweiswürdigung und das Nichtoffenbaren herangezogener Beweisunterlagen zu einer Voreingenommenheit beitragen (vgl. i. e. Scheuch in: BeckOK ZPO, Stand 1. März 2021, Rn. 24.2 f., § 406 ZPO m. w. N.).

Gemessen daran liegen für die Klägerin in der Person des Sachverständigen keine Gründe vor, die Anlass zur Besorgnis der Befangenheit geben.

Soweit der Sachverständige unter Verweis auf das ihm nicht vorliegende und damit aus der Klageschrift hergeleitete Gutachten des MDK die dort angesprochenen zehn Behandlungsfehler mit einem „(!)“ versieht, handelt es sich um eine wertneutrale Einfügung, die offensichtlich der Tatsache geschuldet ist, dass er keinen Zugriff auf das Gutachten des MDK hatte und sich damit zu einer eigenständigen Bewertung dieser privatgutachterlichen Stellungnahme nicht in der Lage sah. Eine unangemessene Abwertung der Behauptungen der Klägerin oder gar der Bewertung des Gutachters des medizinischen Dienstes ging damit bei sachgerechter Betrachtung nicht einher.

Der Verweis des Sachverständigen auf eine „ex post“ – Betrachtung durch den MDK begegnet bei sachgerechter Einordnung ebenfalls keinen Bedenken, weil selbstredend die gutachterliche Bewertung – sei es durch den vom Gericht oder von den Parteien bestellten Sachverständigen – immer nur ex post erfolgen kann; freilich unter Heranziehung der dem medizinischen Behandler zum Zeitpunkt der Diagnoseerstellung, der Aufklärung und des Eingriffs zur Verfügung stehenden Erkenntnisse, worauf der Sachverständige mit Blick auf die differentialdiagnostische Betrachtung zutreffend hingewiesen hat.

Soweit die Klägerin den Gutachteninhalt als oberflächlich bagatellisierend begreift, weil der Sachverständige die Befundtatsachen nicht erschöpfend herangezogen und den Maßstab für eine Behandlung lege artis nicht herausgearbeitet habe, so dass das Gutachten (jedenfalls in der Gesamtbetrachtung) nicht verwertbar sei und nicht erwartet werden könne, der Sachverständige werde einer Neubewertung offen begegnen, vermögen diese Umstände die Besorgnis der Befangenheit auch in einer Gesamtschau nicht zu begründen.

Die Besorgnis der Befangenheit wird mit Blick darauf auf Umstände gestützt, die ihre Ursache in einer Auseinandersetzung mit dem sachlichen Inhalt des Gutachtens haben. Der Mangel an Sachkunde, Unzulänglichkeiten oder Fehler können das Gutachten entwerten, rechtfertigen für sich genommen indessen nicht die Besorgnis der Befangenheit bei der Klägerin. Wenn die Klägerin moniert, der Sachverständige habe das Gutachten erstellt, ohne dass ihm die Originale der Krankenblattunterlagen der Beklagten und der Inhalt des Gutachtens des MDK vorgelegen hätten und er habe damit die Tatsachen nicht ausreichend erfasst, so dass er von einem unrichtigen, jedenfalls nicht vollständigen Sachverhalt ausgegangen sei, wirft die Klägerin dem Sachverständigen eine unzureichende Sorgfalt bei der Begutachtung vor. Dieser Vorwurf vermag aber vorliegend nicht die Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen, weil er nicht die Unparteilichkeit des Sachverständigen betrifft (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2005 – VI ZB 74/04 -, Rn. 14, juris). Dem damit erhobenen Vorwurf der mangelnden Sorgfalt sehen sich nämlich beide Prozessparteien in gleicher Weise ausgesetzt. Sowohl dem Gericht als auch den Parteien wird mittels der mündlichen Erläuterung des Gutachtens gemäß § 411 Abs. 3 ZPO oder der Neubegutachtung gemäß § 412 ZPO die Möglichkeit eröffnet, etwaige Mängel in dem Gutachten zu beseitigen und auf ein Gutachten hinzuwirken, das als Entscheidungsgrundlage dienen kann (vgl. BGH, aaO).

Der Sachverständige hat im Übrigen beide Parteien und das Gericht nicht darüber im Unklaren gelassen, dass ihm sowohl die Krankenblattunterlagen der Beklagten als auch das Gutachten des MDK nicht vorliegen. Er hat seine Tatsachengrundlage eröffnet und nicht etwa nach außen hin eine vollständige Tatsachenbasis vorgespiegelt oder – vice versa – gar Tatsachen verwertet, über die er die Verfahrensbeteiligten in Unkenntnis ließ.“

Befangen II: Kurz vor HV gestellter Ablehnungsantrag, oder: „Taschenspielertrick“ beim AG Wismar?

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Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um den AG Wismar, Beschl. v. 21.12.2020 – 6 Ls 523/19. Der Beschluss ist also schon etwas älter, der Kollege Penneke hat ihn mir aber erst vor kurzem geschickt. Ich stelle ihn hier dann (noch) vor, vor allem wegen des bei mir verbleibenden Kopfschüttelns

Zur Sache: Wenn ich den Sachverhalt richtig verstehe, ist der Kollege vom Mandanten nach dreitägiger Hauptverhandlung einen Tat vor dem vierten – abschließenden (?) – Termin mandatiert worden. Der Kollege hat das Mandat angenommen und, da er am nächsten Tag wohl verhindert war, Terminsverlegung beantragt. Die wird abgelehnt. Auf diese Ablehnung wird dann wohl vornehmlich ein Ablehnungsantrag gestützt, der keinen Erfolg hatte:

„Es bestehen bereits Zweifel an der Zulässigkeit des Befangenheitsgesuchs.

Rechtsanwälte sind auch in ihrer Eigenschaft als Verteidiger Organe der Rechtspflege. Wenn dann ein Rechtsanwalt Entscheidungen eines Gerichts (hier: Ablehnung einer Terminsverlegung), die mit Rechtsmitteln nicht angreifbar sind, versucht, über Taschenspielertricks wie einen kurz vor der Verhandlung eingereichten Befangenheitsantrag einen Termin zum Platzen zu bringen, ist dies rechtsmissbräuchlich und führt zu einer Unzulässigkeit des Befangenheitsantrages. Hier ist es allerdings so, dass dem Verteidiger offenbar – und insoweit besteht kein Zweifel an seiner Darstellung – die Tatsachen, auf die er sein Befangenheitsgesuch stützt, erst einen Werktag vor Einlegung des Befangenheitsgesuchs bekannt geworden sind. Vor diesem Hintergrund ist das Befangenheitsgesuch zwar spät, aber nicht erkennbar lediglich vor dem Hintergrund des Versuchs, eine Terminsverlegung zu erzwingen, eingereicht worden.

Das Befangenheitsgesuch ist jedenfalls unbegründet. Gemäß § 24 Abs. 2 StPO findet die Be-sorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Dies ist gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, dass die abgelehnte Richterin ihm gegenüber eine innere Haltung einnimmt, die ihre Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen könne. Dabei kommt es zwar auf den Standpunkt des Ablehnenden an. Es ist dabei allerdings nicht auf seinen subjektiven Eindruck und seine unzutreffenden Vorstellungen vom Sachverhalt abzustellen. Maßgebend ist vielmehr der Standpunkt eines vernünftigen Angeklagten und die Vorstellungen, die sich ein geistig gesunder, bei voller Vernunft befindlicher Prozessbeteiligter bei der ihm zumutbaren ruhigen Prüfung der Sachlage machen kann. Im vorliegenden Fall ist es nun so, dass drei Hauptverhandlungstermine stattgefunden haben und zum neuen Termin keine Zeugen geladen sind. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Beweisaufnahme im neuen Termin abgeschlossen werden kann. Nun steht es dem Angeklagten naturgemäß frei, sich zu jedem beliebigen Verfahrenszeitpunkt neuer Verteidiger – naturgemäß als Wahlverteidiger – zu bedienen. Wenn dies aber automatisch zur Folge hätte, dass ein Verfahren nicht gefördert beziehungsweise abgeschlossen werden könnte, so stünde der Ausgang beziehungsweise der Abschluss eines jeden Strafverfahrens im offensichtlichen Belieben des Angeklagten. Dies ergibt sich unter anderem auch aus dem Regelungszusammenhang der §§ 143 a, 144 StPO. Insbesondere § 228 Abs. 2 StPO regelt den hier vorliegenden Fall. Auch wenn der eine oder andere Anwalt im Hinblick auf seine Persönlichkeit der Auffassung ist, ein Verfahren könne ohne ihn nicht durchgeführt werden, sieht die StPO genau das anders. Wenn der Wahlverteidiger sich im vorliegenden Fall am 10.12.2020 für einen Termin am 11.12.2020 mandatiert, so muss er damit rechnen, dass das Verfahren ohne ihn weiter betrieben wird. Wenn in der Folgezeit es bei der Terminsabsprache möglicherweise Unzuträglichkeiten gegeben hat, mag dies sein, es rechtfertigt jedoch nicht eine Besorgnis der Befangenheit. Die erneute Ablehnung der Terminsverlegung für den Hauptverhandlungstermin am 21.12.2020 stellt gleichfalls vor dem Hintergrund des § 228 Abs. 2 StPO keinen Anlass für eine Besorgnis der Befangenheit dar. Sie ist vielmehr Ausdruck einer angemessenen Verfahrensförderung.“

Wie gesagt: Kopfschütteln und Irritation. Warum? Nun:

Wir lassen mal die Frage, ob die Terminsverlegung nicht im Ergebnis zu Recht abgelehnt worden ist, außen vor. Zur Frage der Terminsverlegung bei (zu) kurzfristiger Mandatierung des Verteidigers gibt es Rechtsprechung, die eine Terminsverlegung in den Fällen ablehnt. Jedenfalls wird man darauf auch nicht unbedingt die Besorgnis der Befangenheit stützen können, was man aber letztlich nicht ohne Kenntnis der Umstände usw. entscheiden kann.

Unabhängig davon frage ich mich irritiert: Was sollen eigentlich die Ausführungen zur Zulässigkeit? Es wird dem Kollegen doch ausdrücklich attestiert, dass sein Antrag nicht „rechtsmissbräuchlich“ war. Dann muss ich dazu doch auch nichts sagen. Und schon gar nicht etwas Falsches, denn das die Ablehnung von Terminsverlegungsanträgen mit Rechtsmitteln nicht angreifbar ist, stimmt so nicht. Und erst recht muss ich nicht von „Taschenspielertricks“ sprechen. Was soll das, wenn der Antrag doch gerade nicht rechtsmissbräuchlich ist.  So entsteht der Eindruck, dass man den Vortrag des Kollegen nun doch nicht wirklich glaubt. Also: Überflüssig wie ein Kropf.

Genauso überflüssig ist im zweiten Absatz dann die Ausführung: „Auch wenn der eine oder andere Anwalt im Hinblick auf seine Persönlichkeit der Auffassung ist, ein Verfahren könne ohne ihn nicht durchgeführt werden, sieht die StPO genau das anders.“ Auch das fragt man sich, was das soll? Wer ist gemeint? Der Verteidiger oder eben allgemein „der eine oder andere Anwalt im Hinblick auf seine Persönlichkeit ….„?  Auch das muss nicht sein und ist letztlich nichts anderes als Polemik.

Um auf den letzten Satz zurück zu kommen: Ich habe den Eindruck, dass ganz andere Leute hier Probleme mit ihrer „Persönlichkeit“ haben. Und: Der entscheidende Richter scheint den Verteidiger nicht zu mögen. Muss er ja auch nicht. Aber er sollte dann vielleicht doch ein wenig sachlicher argumentieren.

Befangen I: Wenn der Richter in der Hauptverhandlung ein rechtskräftiges Urteil erwirken will, oder: Befangen

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Ich starte in die 38. KW. mit zwei amtsgerichtlichen Entscheidungen, von denen mich eine – die kommt dann noch – mit einem Kopfschütteln irritiert zurücklässt. Beide Entscheidungen betreffen Fragen der Besorgnis der Befangenheit.

Zunächst hier aber der AG Stralsund, Beschl. v. 01.07.2021 – 313 Cs 719/19.  Der Kollege Sürig aus Bremen, der mir den Beschluss geschickt hat, hatte dort den amtierenden Amtsrichter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Zur Begründung hatte er ausgeführt, dass dessen Äußerungen in der Hauptverhandlung am 21.06.2021 zur Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage im Widerspruch zum Verhalten der Staatsanwaltschaft standen, Ablehnungen der Pflichtverteidigerbeiordnung zu beantragen bzw. nicht selbst die Beiordnung zu beantragen. Auch habe dieser wahrheitswidrig angegeben, dass nicht er sondern ein anderer Richter den Strafbefehl unterzeichnet habe. Eigentlicher Befangenheitsgrund sei jedoch, dass ein Strafmaß deutlich unter 60 Tagessätzen in Aussicht gestellt wurde und dies auf eine unwahrscheinliche Berufungszulassung hinausgelaufen hätte.

„Das Gesuch hatte Erfolg:

Bei Anwendung der oben genannten Grundsätze ist die berechtigte Besorgnis der Befangenheit vorliegend gegeben.

Aufgrund der getätigten Äußerung des Richters am Amtsgericht, das in Aussicht gestellte Strafmaß schränke die Möglichkeiten eines Rechtsmittels ein, hat der abgelehnte Richter den Eindruck vermittelt, dieser wolle in der I. Instanz eine rechtskräftige Verurteilung erwirken.

Der Beschuldigte durfte bei verständiger Würdigung dieses Sachverhalts Grund zu der Annahme haben, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die die gebotene Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann.“

Besorgnis der Befangenheit eines Sachverständigen wegen unsachlicher Reaktion, oder: Mimimimimi

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Die zweite Entscheidung im heutigen „Kessel Buntes“ ist dann ein Beschluss des OLG Frankfurt/Main aus dem Zivilverfahrensrecht.

Ergangen ist der OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 20.08.2021 – 17 W 16/21 –  in einem Arzthaftungsverfahren. Es geht um die Frage der Besorgnis der Befangenheit eines Sachverständigen wegen unsachlicher Reaktion auf Kritik an einem von ihm erstatteten Gutachten.

In dem hatte der vom Gericht bestellte Sachverständige A sein Gutachten erstattet. Dazu hatte die Klägerin Stellung genommen und auf eine abweichende Bewertung der von ihr eingebundenen Privatgutachter durch A hingewiesen und wie folgt ausgeführt: „…Beide Gutachter müssen nachweisen, dass das Gutachten des Herrn A, den wir durchaus als objektiven Gutachter schätzen, in dieser Form keinen Bestand haben kann…“. Der Sachverständige A ist daraufhin zu einer Ergänzung seines Gutachtens veranlasst worden.  In seinem Ergänzungsgutachten führt der Sachverständige A dann unter Beifügung eines Schriftsatzauszuges der Prozessbevollmächtigten der Klägerin einleitend aus, dass er von diesen in einigen [anderen] Verfahren als Privatgutachter eingebunden und dort als objektiv und kompetent beschrieben worden sei und sodann: “…Der Klägerseite und RA Kanzlei…muss mitgeteilt werden, dass es unmoralisch ist, dass im Falle einer nicht der gleichen Meinung mit der RA Kanzlei, erstellte GA durch den Unterzeichner auf einmal der Gutachter (der Unterzeichner) nicht gut genug ist oder der [gemeint: er] nicht spezialisiert ist oder nicht die entsprechende Kompetenz hat.“

Daraufhin hat die Klägerin den Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Das LG hat den Antrag zurückgewiesen, das OLG ist dem Antrag gefolgt:

„Ein Sachverständiger kann wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn hinreichende Gründe vorliegen, die vom Standpunkt einer vernünftigen Partei aus geeignet sind, Zweifel an seiner Unparteilichkeit zu wecken. Es ist unerheblich, ob der gerichtlich beauftragte Sachverständige tatsächlich parteilich ist oder ob das Gericht etwa Zweifel an dessen Unparteilichkeit hegt. Es ist allein maßgeblich, ob für die das Ablehnungsgesuch stellende Partei der Anschein einer nicht vollständigen Unvoreingenommenheit und Objektivität besteht (vgl. nur BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2007 – X ZR 100/05 -, Rn. 5, juris), wobei mehrere Gründe, die für sich genommen eine Besorgnis der Befangenheit nicht zu rechtfertigen vermögen, in ihrer Gesamtheit die notwendige Überzeugung vermitteln können (vgl. OLG München, Beschluss vom 4. Juli 2005 – 1 W 1010/05 -, Rn. 11, juris; Huber: Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl., Rn. 4, § 406 ZPO).

In diesem Zusammenhang können Negativäußerungen über eine Prozesspartei die Voreingenommenheit begründen (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1981 – IVa ZR 108/80 -, Rn. 19, juris); ebenso können einzelfallbezogen das Überschreiten des Gutachtenauftrags oder eine parteilastige Beweiswürdigung und das Nichtoffenbaren herangezogener Beweisunterlagen zu einer Voreingenommenheit beitragen (vgl. i. E. Scheuch in: BeckOK ZPO, Stand 1. März 2021, Rn. 24.2 ff., § 406 ZPO m. w. N.). Die Besorgnis der Befangenheit kann sich zudem daraus ergeben, dass der Sachverständige auf die gegen sein Gutachten gerichtete sachliche Kritik mit abwertenden Äußerungen über die Partei, ihre Prozessbevollmächtigten oder einen Privatgutachter reagiert (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. Januar 2009 – 8 W 78/08 -, Rn. 8, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 20. Januar 2010 – I-1 W 85/09 -, Rn. 4 ff., juris; KG, Beschluss vom 6. September 2007 – 12 W 52/07 -, Rn. 4 ff., juris; OLG Köln, Beschluss vom 11. Juli 2001 – 16 W 26/01 -, Rn. 5, juris).

Gemessen daran liegen für die Klägerin in der Person des Sachverständigen Gründe vor, die Anlass zur Besorgnis der Befangenheit geben.

Die Unterstellung unmoralischen Verhaltens der Prozessbevollmächtigten der Klägerin verlässt vorliegend jeglichen Verfahrensbezug und stellt sich als nicht veranlasste Kränkung der Reputation des Sachverständigen dar, die begründete Zweifel zu wecken geeignet ist, der Sachverständige werde angesichts dessen den Behauptungen der Klägerin nicht mehr unvoreingenommen entgegentreten, mag der Sachverständige auch in dem Gutachten und seiner Stellungnahme zu dem Befangenheitsgesuch auf seine Objektivität verweisen. Entscheidend ist nicht, ob der Sachverständige tatsächlich befangen ist oder das Gericht ihn für befangen hält, sondern allein wie sich sein Verhalten aus Sicht der Klägerin darstellt. Dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin den Sachverständigen in anderen Verfahren als Privatgutachter eingebunden und als objektiv und kompetent beschrieben haben, rechtfertigt keineswegs eine – aus Sicht des Sachverständigen wohl unterstellte – Pflicht zur kritiklosen Hinnahme seiner Bewertungen in dem vorliegend maßgeblichen verfahrensbezogenen Gutachten. Das Verhalten der Prozessbevollmächtigten der Klägerin wegen deren kritischer Stellungnahme als unmoralisch zu bezeichnen, entfernt sich von einer verfahrensbezogenen, die Förmlichkeiten des dem erfahrenen Sachverständigen bekannten zivilprozessualen Verfahrens wahrenden Reaktion.

Zwar ist nicht zu beanstanden, wenn sich der Sachverständige gegen unsachliche und unangemessene Kritik einer Partei mit drastischen Ausführungen erwehrt (vgl. Scheuch, aaO, Rn. 24.5 m. w. N.). Diese Reaktion hat die Partei hinzunehmen.

Darum geht es vorliegend indessen nicht.

Die von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin an dem (Erst-)Gutachten geübte Kritik wahrt die Sachlichkeit. Die Bewertungen des Sachverständigen werden mit Blick auf die Implantation der Kappenprothese und die Befunderhebung unter Heranziehung der Bewertungen der Privatgutachter bezweifelt, ohne dass etwa die Objektivität oder Kompetenz dem Sachverständigen abgesprochen wird. Im Gegenteil wird betont, dass der Sachverständige als objektiver Gutachter geschätzt werde. Mit Blick darauf stellt sich die Reaktion des Sachverständigen umso mehr als nicht mehr gerechtfertigt und verfahrensfremd dar.“

Der Beschluss stammt aus einem Zivilverfahren, die Frage kann aber natürlich auch mal in einem Straf- oder Bußgeldverfahren eine Rolle spielen.

Befangenheit im Kindschaftsverfahren, oder: Das Kindschaftsverfahren hat (immer) Vorrang

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Die zweite Entscheidung, der OLG Koblenz, Beschl. v. 06.08.2021 – 7 WF 513/21 – behandelt die Frage der Besorgnis der Befangenheit wegen Ablehnung eines Terminsverlegungsantrags in einem Kindschaftsverfahren.

Ergangen ist er in einem Sorgerechtsverfahren. In dem  terminierte die abgelehnte Richterin die Sache am 11.03.2021 auf den 12.05.2021. Den von dem Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter unter Hinweis auf von ihm am selben Tag wahrzunehmende Musterverfahren vor dem VGH Baden-Württemberg am 22.03.2021 gestellten Verlegungsantrag wies die abgelehnte Richterin mit Beschluss vom 06.04.2021 unter Hinweis auf das Vorrang- und Beschleunigungsgebot des § 155 Abs. 2 FamFG zurück.

Darauf lehnte die Kindesmutter die abgelehnte Richterin mit auf den 28.04.2021 datiertem Schriftsatz als befangen ab. Zur Begründung führte sie aus, in Anbetracht des seitens der abgelehnten Richterin nicht mit übermäßiger Dringlichkeit behandelten Verfahrens lasse die Ablehnung des Terminsverlegungsantrags befürchten, dass ihre – der Mutter – Position für nicht relevant gehalten und die Entscheidung unabhängig von dieser getroffen werden solle. Durch dieses Vorgehen werde überdies ihr Recht auf den Anwalt ihres Vertrauens verletzt.

Nach Eingang des Befangenheitsgesuchs am 07.05.2021 hat die abgelehnte Richterin den Termin vom 12.05.2021 mit Verfügung vom 11.05.2021 aufgehoben und die Sache der zuständigen Richterin zur Entscheidung über das Befangenheitsgesuch zugeleitet. Diese hat die abgelehnte Richterin mit Verfügung vom 14.05.2021 zur Abgabe einer dienstlichen Stellungnahme aufgefordert. Dem ist die abgelehnte Richterin unter dem 28.05.2021 nachgekommen.

Ohne die dienstliche Stellungnahme den Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu bringen, hat das Amtsgericht das Ablehnungsgesuch sodann mit Beschluss vom 20.06.2021 als unbegründet zu-rückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die beanstandeten verfahrensleitenden Maßnahmen erschienen nicht als willkürlich. Insbesondere werde durch sie aus objektiver Sicht nicht der Anschein einer Voreingenommenheit oder sachwidrigen Bevorzugung einer Partei begründet. Die am selben Tag verfügte Hinausgabe des Beschlusses vom 20.06.2021 an die Verfahrensbeteiligten ist erst am 09.07.2021 erledigt worden.

Die sofortige Beschwerde, mit der u.a. geltend geamcht worden ist, dass auch für einen verständigen Verfahrensbeteiligten nicht nachvollziehbar sei, dass in einem vier Monate „vor sich hin dümpelnden“ Verfahren die Terminsstunde nicht verschoben werden könne, hatte beim OLG keinen Erfolg:

„Insoweit ist, worauf die angefochtene Entscheidung zutreffend abgehoben hat, zunächst darauf hinzuweisen, dass die Richterablehnung grundsätzlich nicht auf eine fehlerhafte Verfahrensweise oder eine fehlerhafte Rechtsanwendung gestützt werden kann (vgl. OLG Hamm, FamRZ 2018, 838 m. w. N.). Das Ablehnungsverfahren stellt nämlich im Gegensatz zum Rechtsmittelverfahren kein Instrument zur Verfahrens- und Fehlerkontrolle dar. Vielmehr geht es im Ablehnungsverfahren alleine um die behauptete Parteilichkeit des abgelehnten Richters und nicht um die Überprüfung der Richtigkeit des von ihm eingeschlagenen Verfahrens und der inhaltlichen Richtigkeit der von ihm getroffenen Entscheidungen. Diese ist ausschließlich dem Rechtsmittelgericht vorbehalten, während über das Ablehnungsgesuch (zunächst) in der gleichen Instanz zu entscheiden ist.

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist lediglich dann gerechtfertigt, wenn sich die Gestaltung des Verfahrens durch den abgelehnten Richter so weit von den anerkannten rechtlichen Grundsätzen entfernt, dass sie aus Sicht eines objektiven Beteiligten nicht mehr verständlich und offen-sichtlich unhaltbar erscheint und dadurch den Eindruck einer willkürlichen oder jedenfalls sachfremden Einstellung des Richters erweckt. Dies kann insbesondere bei einer nachhaltigen Verletzung des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör der Fall sein (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 33. Auflage, § 42 Rn. 23 ff.; OLG Hamm a. a. O.).

Diese Voraussetzungen liegen im zu entscheidenden Fall nicht vor: Zwar hat die abgelehnte Richterin, was die Kindesmutter zu Recht beanstandet, nach Einleitung des vorliegenden Verfah-rens am 13.01.2021 mit der Terminierung auf den 12.05.2021 mit Verfügung vom 22.03.2021 gegen das Vorrang- und Beschleunigungsgebot des § 155 FamFG verstoßen. Dieses hat in Absatz 2 S. 2 der Bestimmung seinen Ausdruck auch darin gefunden, dass der Termin spätestens einen Monat nach Beginn des Verfahrens stattfinden soll.

Hierdurch wird aber auch in Zusammenschau mit der Zurückweisung des Terminsverlegungsantrags vom 22.03.2021 mit Beschluss vom 06.04.2021 ohne Hinzutreten weiterer Umstände bei objektiver Betrachtung nicht der Eindruck einer willkürlichen oder jedenfalls sachfremden Einstellung gegenüber der Kindesmutter erweckt. Zwar verwundert die Zurückweisung des Terminsverlegungsantrags der Kindesmutter vom 22.03.2021 in Anbetracht des zunächst nicht gerade durch eine „straffe Verfahrensführung“ gekennzeichneten Vorgehens der abgelehnten Richterin, die die Sache entgegen § 155 Abs. 2 S. 2 FamFG auf einen fast vier Monate nach der Verfahrenseinleitung liegenden Zeitpunkt terminiert hat. Andererseits kann ihr dessen ungeachtet nicht im Sinne einer fehlerhaften Verfahrensführung zum Vorwurf gemacht werden, dass sie den Vorgaben des Gesetzes entsprechend die Verlegung des schließlich für den 12.05.2021 bestimmten Termins abgelehnt hat: Nach § 155 Abs. 2 S. 4 FamFG ist eine Terminsverlegung in Kindschaftssachen nur aus zwingenden Gründen zulässig. Solche werden allerdings, wie die abgelehnte Richterin in dem Beschluss vom 06.04.2021 zutreffend ausgeführt hat, nicht durch das Vorliegen einer Terminskollision für den Verfahrensbevollmächtigten in einem anderen Verfahren begründet, sofern es sich bei diesen nicht ebenfalls um eine der in § 155 Abs. 1 FamFG aufgeführten Angelegenheiten handelt. Will der Verfahrensbevollmächtigte eines Beteiligten trotz des Vorrang- und Beschleunigungsgebots des § 155 FamFG eine Terminsverlegung wegen anderer Verfahren erreichen, muss er diese genau bezeichnen und ihre vorrangige Wichtigkeit darstellen (vgl. OLG Brandenburg NZFam 2019, 187). Handelt es sich dabei nicht um einen Fall des § 155 FamFG, muss er in der anderen Sache einen Verlegungsantrag stellen, dem das andere Gericht wegen des Vorrangs der Kindschaftssache stattzugeben hat (vgl. Bundestag-Drucksache 16/6308, 236).

Entspricht das Vorgehen der abgelehnten Richterin im Zusammenhang mit der Behandlung des Terminsverlegungsantrags vom 22.03.2021 danach dem Gesetz, kann hieraus kein Ablehnungsgrund hergeleitet werden, auch wenn sie das Verfahren zuvor nicht mit dem erforderlichen Nachdruck betrieben hat. Da die kollidierenden Verhandlungstermine vor dem VGH Baden-Württemberg auf Antrag ihres Verfahrensbevollmächtigten auch von diesem Gericht aufgrund des Vorrangs der vorliegenden Kindschaftssache hätten verlegt werden müssen, kann aus dem Umstand, dass die abgelehnte Richterin den Verlegungsantrag ihrerseits abschlägig beschieden hat, entgegen der von der Kindesmutter vertretenen Auffassung auch nicht hergeleitet werden, sie habe beabsichtigt, ihr den Anwalt ihres Vertrauens vorzuenthalten und den Hauptsachetermin nicht mehr ergebnisoffen zu führen. Den Eindruck einer insoweit bereits gefallenen Entscheidung kann sie dabei insbesondere auch nicht daraus herleiten, dass in dem vorangegangenen Eilverfahren der regelmäßige Aufenthalt eines Kindes zum Kindesvater wechseln sollte. Ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 13.01.2021 in diesem Verfahren ist eine derartige gerichtliche Anordnung nämlich gerade nicht ergangen: Das Anordnungsverfahren wurde vielmehr nach einer Einigung des Beteiligten über den Wechsel des Kindes zum Kindesvater eingestellt.

Der Eindruck der Befangenheit der abgelehnten Richterin ergibt sich aus objektiver Sicht auch nicht daraus, dass diese ihre mit Verfügung vom 04.05.2021 angeforderte dienstliche Stellungnahme erst unter dem 28.05.2021, und damit wieder mit dem Vorrang- und Beschleunigungsgebots des § 155 FamFG kaum in Einklang zu bringen, abgegeben hat. Rückschlüsse auf eine Voreingenommenheit und Parteilichkeit ergeben sich aus der verzögerten Abgabe der dienstlichen Stellungnahme nicht.“

Hätte man m.E. auch anders sehen können.