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Und zum Tagesschluss dann noch der OLG Braunschweig, Beschl. v. 06.11.2023 – 1 ORs 40/23. Es geht um die Strafzumessung in einem amtsgerichtlichen Urteil, im Grunde ein „Strafzumessungsklassiker“. Das AG hatte den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln unter Einbeziehung einer Strafe aus eine anderen Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Für die Tat des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hatte das Amtsgericht geprüft, ob ein minder schwerer Fall i.S.d. § 29a Abs. 2 BtMG vorliegt, dies im Ergebnis verneint und unter Zugrundelegung des Strafrahmens des § 29a Abs. 1 BtMG die Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe festgesetzt. Für die Tat des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln hat das Amtsgericht eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 25,00 € festgesetzt.
Die Sprungrevision hatte beim OLG Erfolg:
„Die Ausführungen des angefochtenen Urteils zur Begründung des Strafausspruches erweisen sich jedoch als rechtsfehlerhaft.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat dazu in ihrer Stellungnahme vom 1. September 2023 ausgeführt:
„Die Überprüfung des Rechtsfolgenausspruchs des angefochtenen Urteils hat eine Gesetzesverletzung zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
[Das Amtsgericht] hat […] die Ablehnung der Annahme eines minder schweren Falls gemäß § 29 a Abs. 2 BtMG in zu beanstandender Weise begründet (§ 267 Abs. 3 Satz 2, 1. HS StPO).
Die Entscheidung, ob der Strafrahmen eines minder schweren Falles Anwendung finden kann, ist auf Grund einer Gesamtwürdigung aller für die Wertung von Tat und Täter in Betracht kommenden Umstände danach zu treffen, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle in einem so erheblichen Maße abweicht, dass die Anwendung des Regelstrafrahmens nicht mehr ange-messen ist (BGH, Urteil vom 15.03.2017 – 2 StR 294/16, NStZ 2018, 228; B(GH, Urteil vom 19.03.1975 – 2 StR 53/75, BGHSt 26, 97, 99). Es ist Sache des Tatgerichts, die Erschwerungs- und Milderungsgründe auf diese Weise nach pflichtgemäßem Ermessen gegeneinander abzuwägen; denn das Tatgericht ist am ehesten in der Lage, sich auf Grund der Hauptverhandlung einen umfassenden Eindruck von Tat und Täter zu verschaffen. Seine Wertung ist deshalb in der Revisionsinstanz nur begrenzt nachprüfbar. Das Revisionsgericht kann daher – wie bei der Strafhöhenbemessung – nur eingreifen, wenn die durch das Tatgericht vorgenommene Beurteilung Rechtsfehler erkennen lässt, etwa, weil die maßgeblichen Erwägungen rechtlich anerkannten Strafzumessungsgrundsätzen zuwiderlaufen, in sich widersprüchlich oder in einem Sinne lückenhaft sind, dass naheliegende, sich aufdrängende Gesichtspunkte nicht erkennbar bedacht sind (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Beschluss vom 01.03.2011- 3 StR 28/11, NStZ-RR 2011, 284; Urteil vom 26.06.1991 – 3 StR 145/91, NStZ 1991, 529).
Für die Annahme eines minder schweren Falls hat das Amtsgericht zugrunde gelegt, dass es sich bei dem Marihuana um eine sogenannte „weiche Droge“ handelt und die Überschreitung der nicht geringen Menge um das 1, 77-fache nicht besonders hoch gewesen ist. Ferner das Amtsgericht in diesem Zusammenhang berücksichtigt, dass das Betäubungsmittel zum Eigenverbrauch bestimmt war (UA S. 5 = BL 55 Bd. 111).
Diese vorn Amtsgericht für die Annahme eines minder schweren Falls angeführten Umstände erweisen sich nicht als rechtsfehlerhaft. Insbesondere hat das Amtsgericht zutreffend erkannt, dass die Überschreitung der nicht geringen Menge um das 1,77-fache als niedrig anzusehen ist, was in der Regel für die Annahme des minderschweren Falls spricht (vgl. auch: BGH, Beschluss vom 20.03.2018 – 3 StR 56/18, juris, OS und Rn. 2; Beschluss vom 14.03.2017 – 4 StR 533/16, juris, Ra 6 117.w.N.).
Jedoch hat das Amtsgericht auf der anderen Seite gegen die Annahme des minder schweren Falls sämtlich Umstände herangezogen, welche rechtlich anerkannten Strafzumessungsgrundsätzen zuwiderlaufen.
Gegen die Annahme des minder schweren Falls gemäß § 29 a Abs. 2 BtMG spricht aus Sicht des Amtsgerichts, dass der Angeklagte nicht vermindert schuldfähig § 21 StGB gewesen ist. Zu seinen Lasten hat das Amtsgericht ferner bewertet, dass der Angeklagte „bei beiden Taten bei einer für ihn ungünstigen Beweislage nur das Notwendigste zur Feststellung des Tatbestands eingeräumt hat; ohne darüber hinaus etwas zur weiteren Aufklärung etwa der Herkunft der Betäubungsmittel beizutragen oder sich zu seinem gegenwärtigen Konsumverhalten („zu äußern“ (UA S. 5 = BL 55 Bd. „IIQ: In diesem Zusammenhang führt das Amtsgericht weiter aus, dass das Verfahren. im Hinblick auf die weiteren dem An-geklagten zur Last gelegten Straftaten in der Hauptverhandlung gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt wurden, „nachdem er die Vorwürfe nicht eingeräumt“ hat (UA S. 5-6 = BI. 55-56 Bd. 110. Dies vorangestellt kommt das Amtsgericht zu dem Ergebnis, dass insgesamt kein Fall anzunehmen sei, der sich deutlich von den Delikten, die gewöhnlich von § 29 a BtMG erfasst Werden, abhebt, weshalb kein minder schwerer Fall nach § 29 a Abs. 2 BtMG anzunehmen sei.
Diese Ausführungen lassen eine rechtsfehlerhafte Bewertung erkennen.
a) Zunächst stellt eine fehlende verminderte Schuldfähigkeit nach § 21 StGB keinen Strafmilderungsgrund dar Dass das Amtsgericht hiervon jedoch rechtsfehlerhaft ausgegangen sein dürfte, lässt die entsprechende Formulierung („hingegen‘) in den Urteilsgründen erkennen (UA S. 5 = BI. 55 Bd. III).
b) Die weiteren Urteilsausführungen lassen besorgen, dass das Amtsgericht dem Angeklagten bei den Erwägungen zur Wahl des Strafrahmens rechtsfehlerhaft sein Einlassungsverhalten in der Hauptverhandlung strafschärfend angelastet hat und die Reichweite des Grundsatzes der Selbstbelastungsfreiheit aus dem Blick verloren hat.
Schon aus dem nemo-tenetur-Grundsatz (§§ 136 Abs. 1 Satz 2, 163 a Abs. 4 Satz 2, 243 Abs. 5 Satz 1 StPO) folgt, dass der Beschuldigte in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren nicht verpflichtet ist, aktiv die Sachaufklärung zu fördern und an seiner eigenen Überführung mitzuwirken (vgl. BGH, Urteil vom 21.01.2004 — 1 StR 364/03, BGHSt 49, 56, 59 f.). Dementsprechend darf ihm mangelnde Mitwirkung an der Sachaufklärung nicht strafschärfend angelastet werden (BGH, Beschluss vom 24.07.1991 – 3 StR 246/91, juris, Rn. 7; Maier, in: Münchener Kommentar zum StGB, 4. Aufl. 2020, § 46 Rn. 312 m.w.N.). Darüber hinaus kann auch Prozessverhalten, mit dem der Angeklagte – ohne die Grenzen zulässiger Verteidigung zu überschreiten – den ihm drohenden Schuldspruch abzuwenden versucht, grundsätzlich nicht straferschwerend berücksichtigt werden, da hierin – unbeschadet einer Verletzung des nemo-tenetur-Grundsatzes – eine Beeinträchtigung seines Rechts auf Verteidigung läge. Dies gilt nicht nur dann, wenn er eine unrichtige Einlassung unverändert aufrechterhält, sondern auch, wenn er dem Anklagevorwurf mit jedenfalls teilweise wahrheitswidrigem Vorbringen zu begegnen sucht (BGH, Beschluss vom 22.05.2013 – 4 StR 151/13, juris OS 1 und 2 und Rn. 5; Beschluss vom 08.11.1995, a.a.O.).
Dadurch, dass das Amtsgericht die fehlende Aufklärung der Herkunft der Betäubungsmittel, die fehlenden Angaben des Angeklagten zu seinem aktuellen Konsumverhalten sowie sein fehlendes Geständnis zu den nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellten Tatkomplexen gegen die Annahme des minder schweren Falls ins Feld führt, dürfte das Amtsgericht die Reichweite des Grundsatzes der Selbstbelastungsfreiheit aus dem Blick verloren und gleichzeitig verkannt haben, dass die erfolgte Aufklärungshilfe einen Strafmilderungsgrund nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG darstellt.
c) Des Weiteren dürfte das Amtsgericht in rechtsfehlerhafter Weise für die Ablehnung des minder schweren Falls die in der Hauptverhandlung nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellten Taten berücksichtigt haben.
Tate, deretwegen das Verfahren nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist (lüden nach ständiger Rechtsprechung strafschärfend berücksichtigt werden, wenn der ausgeschiedene Tatkomplex ordnungsgemäß festgestellt und der Angeklagte auf die strafschärfende Berücksichtigung hingewiesen wurde (Fischer, StGB, 70. Aufl. 2023, § 46 Rn. 41 m.w.N.). Der EGMR hat insbesondere keine Einwände bei der strafverschärfenden Berücksichtigung eingestellter Taten erhoben, wenn diese im selben Verfahren angeklagt waren (EGMR, Urteil vom 25.01.2018 – 76607/13, juris, OS 2 und Rn. 56).
Vorliegend fehlt es im Hinblick auf die in der Hauptverhandlung vorläufig nach § 154 Abs. 2 StPO im Hinblick auf den im Übrigen zu erwartenden Schuldspruch eingestellten Taten des unerlaubten Handeltreibens von Betäubungsmitteln in zwei Fällen und des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln aus den Anklageschriften der Staatsanwaltschaft Braunschweig von? 01..09.2022 und 25.10.2022 jedoch an der ordnungsgemäßen Feststellung jener Tatkomplexe und eines Hinweises des Angeklagten auf die entsprechende strafschärfende Berücksichtigung. Urteilsgründe enthalten keinerlei entsprechende Ausführungen. Vor diesem Hintergrund dürfte die Berücksichtigung der in der Hauptverhandlung nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellten Taten in strafschärfender Hinsicht im Hinblick auf die Nichtanwendung des minder schweren Falls des § 29 a Abs. 2 BtMG ebenfalls rechtsfehlerhaft gewesen sein.
Vor dem Hintergrund des Gesamtzusammenhangs der Strafzumessungserwägungen kann nach alldem nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafrahmen-wahl des Amtsgerichts [Anm. des Senates: für die Tat zu Ziff. 1] im Hinblick auf särntliche zu Lasten des Angeklagten herbeigezogenen Umstände maßgeblich durch eine unzulässige Bewertung beeinflusst ist.
[…]
Der Strafausspruch dürfte daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung bedürfen.
Angesichts der Höhe der verhängten Einzelstrafe bzgl. der Tat zu 1. sowie der darauf beruhenden Gesamtfreiheitsstrafe kann, auch vor dem Hintergrund der nur geringfügigen Überschreitung der nicht geringen Menge der Betäubungsmittel um das 1,77-fache, nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die Entscheidung über den anzuwendenden Strafrahmen ohne die Wertungsfehler anders ausgefallen wäre. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes kann der Rechtsfolgenausspruch auch nicht als „angemessen“ im Sinne von § 354 Abs. 1 a StPO angesehen werden. Die zugrundeliegenden Feststellungen können indes bestehen bleiben, da es sich um Wertungsfehler handelt. Ergänzende Fest-stellungen, die den getroffenen nicht widersprechen, sind möglich“
Diesen Ausführungen tritt der Senat bei. Der Ergänzung bedarf lediglich folgendes:
Da das Amtsgericht bei der konkreten Strafzumessung nach der Nennung mehrerer ausschließlich strafmildernder Umstände ausgeführt hat, dass „letztlich unter Abwägung aller für und gegen [Hervorhebung durch den Senat] den Angeklagten sprechenden Umstände die Einzelstrafen für die Taten zu 1 und 2 für tat- und schuldangemessen erachtet wurden (UA S. 6), hat es offenbar auch hier die bei der Prüfung des Vorliegens eines minder schweren Falls hinsichtlich der Tat zu Ziff. 1 fehlerhaft in die Bewertung eingestellten Umstände erneut berücksichtigt, so dass es auch der Aufhebung der für die Tat zu Ziff. 2 verhängten Einzelstrafe bedarf.“