Wiedereinsetzung II: Nachholung von Verfahrensrügen, oder: Nur ganz ausnahmsweise

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Die zweite Entscheidung, der BGH, Beschl. v.14.01.2021 – 1 StR 242/20 – befasst sich auch noch einmal mit der Nachholung von Verfahrensrüge und zeitg sehr schön auf: Die Möglichkeit gibt es in der Regel nicht:

“1. Der Antrag des Angeklagten D. auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Begründung der Revision hinsichtlich der Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 5 StPO hat keinen Erfolg.

a) Dem Wiedereinsetzungsantrag liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Dem Angeklagten D. wurde die Anklageschrift vom 20. Dezember 2018 unter der darin genannten c/o-Anschrift im Wege der Ersatzzustellung am 19. Januar 2019 zugestellt (vgl. Postzustellungsurkunde, Bd. XVII, Bl. 120). Mit Schreiben vom 28. August 2019 wurde er zur Hauptverhandlung am 8. Oktober 2019 sowie zu den Fortsetzungsterminen geladen und gleichzeitig auf die Folgen seines Ausbleibens gemäß § 231 Abs. 2 StPO hingewiesen. Auf der Ladungsverfügung des Vorsitzenden vom 27. August 2019 ist handschriftlich vermerkt, dass ein Ladungsheft angelegt ist (Bd. XVIII, Bl. 101, 104); allein darin sind die Ladungen sowie die zugehörigen Postzustellungsurkunden und Empfangsbekenntnisse abgelegt. Die Ladung wurde dem Angeklagten am 30. August 2019 unter der aktenkundigen c/o-Anschrift im Wege der Ersatzzustellung zugestellt (vgl. Postzustellungsurkunde, Ladungsheft Bl. 20). Der Angeklagte, der zuvor zu allen Hauptverhandlungsterminen erschienen war, blieb dem letzten Hauptverhandlungstermin am 18. November 2019 unentschuldigt fern. Dessen ungeachtet setzte die Kammer die Beweisaufnahme fort und führte die Hauptverhandlung an diesem Tag zu Ende.

Mit Schriftsatz vom 25. November 2019 legte der Verteidiger des Angeklagten D. Revision ein und begründete diese am 23. März 2020 unter anderem mit der Rüge eines Verfahrensverstoßes gegen § 230 Abs. 1, § 231 Abs. 2 StPO (§ 338 Nr. 5 StPO). Insoweit macht er geltend, der Angeklagte D. , der seit drei Jahren in Ägypten lebe, habe keine Ladung zum Verhandlungstermin am 18. November 2019 erhalten; nur ihm, dem Verteidiger, sei eine Ladung zu diesem Termin zugestellt worden, in der allerdings ein Hinweis nach § 231 Abs. 2 StPO gefehlt habe.

Nach Hinweis der Berichterstatterin auf Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Verfahrensrüge, in der weder die im Ladungsheft befindliche Ladungsverfügung nebst Hinweis nach § 231 Abs. 2 StPO noch die Zustellung dieser Ladung unter der c/o-Adresse Erwähnung findet, beantragte der Verteidiger mit Schriftsatz vom 20. November 2020 die Übersendung des Ladungshefts. Hierzu führte er aus, dass ihm bislang trotz umfassend beantragter Akteneinsicht keine Einsicht in das Ladungsheft gewährt worden sei. Nach gewährter Einsicht in das Ladungsheft beantragte der Verteidiger mit Schriftsatz vom 26. November 2020 Wiedereinsetzung in die Revisionsbegründungsfrist und reichte eine neue Revisionsbegründung ein, wobei er nunmehr zur Begründung der Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 5 StPO vorbringt, die an der c/o-Adresse zugestellte Ladung habe den Angeklagten nicht erreicht. Dieser habe sich – wie dem Vorsitzenden der Strafkammer vor der Ladungsverfügung vom 28. August 2019 mitgeteilt worden sei – in den letzten Jahren in Ägypten aufgehalten; unter der c/o-Anschrift habe er nie gewohnt.

b) Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kommt, wenn die Revision – wie hier – mit der Sach- und der Verfahrensrüge fristgemäß begründet worden ist, grundsätzlich nicht in Betracht (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 10. Juli 2012 – 1 StR 301/12). Sie kann nur ausnahmsweise dann gewährt werden, wenn dem Verteidiger trotz angemessener Bemühungen keine vollständige Akteneinsicht gewährt wurde und Verfahrensbeschwerden erhoben werden sollen, die ohne Kenntnis der Akten nicht begründet werden konnten (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Mai 1997 – 4 StR 152/97 Rn. 4 mwN für den Fall der Nichtgewährung der Akteneinsicht bis kurz vor Ablauf der Revisionsbegründungsfrist).

c) Angemessene Bemühungen um eine vollständige Akteneinsicht hat der Verteidiger des Angeklagten nicht entfaltet. Zwar ist dem Verteidiger durch das Landgericht im Rahmen der von ihm umfassend beantragten Akteneinsicht das Ladungsheft nicht übersandt worden, weshalb ihm vollständiger Vortrag zu den genauen Umständen der Ladungen des Angeklagten zum Termin nicht möglich war und die Rüge der Verletzung des § 231 Abs. 2 StPO daher nicht formgerecht begründet werden konnte. Ergibt sich jedoch aus den Verfahrensakten – wie hier aus der Ladungsverfügung des Vorsitzenden (Bd. XVIII, Bl. 101, 104), auf der ein Vermerk über das Anlegen eines Ladungsheftes angebracht ist -, dass es weitere nicht übersandte Aktenbestandteile gibt, die für die beabsichtigte Verfahrensrüge von Bedeutung sein können, so ist es dem Verteidiger zumutbar, an die Übersendung dieser Aktenbestandteile zu erinnern (vgl. BGH, Beschlüsse vom 1. Februar 2000 – 4 StR 635/99 Rn. 3; vom 3. Dezember 1997 – 3 StR 514/97 Rn. 2 und vom 30. Mai 1985 – 4 StR 214/85 Rn. 4). Aufdrängen musste sich das Fehlen von für die beabsichtigte Verfahrensrüge maßgeblichen Aktenteilen vorliegend insbesondere deshalb, weil Ladungen und diesbezügliche Zustellungsnachweise in der Hauptakte nicht enthalten sind. Dass es für eine den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend begründete Verfahrensrüge vollständigen Vortrags zum Inhalt des Ladungsheftes zwingend bedurfte, war für den Verteidiger bei pflichtgemäßer Sorgfalt ohne Weiteres erkennbar. Weitere Erkundigungen durch den Verteidiger zu etwa an den Angeklagten gerichteten Terminsladungen waren von diesem aber auch deshalb zu erwarten, weil in der Anklageschrift die c/o-Adresse genannt war, weshalb Versuche einer (Ersatz-)Zustellung von Terminsladungen an dieser Anschrift zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen erscheinen durften.

Ob dieses Verschulden des Verteidigers dem Angeklagten zuzurechnen ist (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 11. Januar 2016 – 1 StR 435/15 Rn. 7; vom 8. April 1992 – 2 StR 119/92 Rn. 4; vom 16. Februar 1990 – 4 StR 663/89; vom 12. April 1989 – 4 StR 71/89 Rn. 2 f.; vom 30. Mai 1985 – 4 StR 214/85 Rn. 4 und vom 12. Januar 1984 – 4 StR 762/83 Rn. 2; vgl. auch: BGH, Beschlüsse vom 1. Februar 2000 – 4 StR 635/99 Rn. 3 und vom 3. Dezember 1997 – 3 StR 514/97 Rn. 2), kann indes offenbleiben. Denn den Angeklagten trifft ein eigenes Verschulden an der Versäumung der (auch) für die erhobene Verfahrensrüge geltenden Begründungsfrist, weil dieser schon mit Blick auf die in der Anklage genannte c/o-Anschrift, an der die Anklageschrift im Wege der Ersatzzustellung zugestellt worden war, hätte in Erfahrung bringen müssen, ob dort auch – konsequenterweise – eine Ladung zur Hauptverhandlung zugestellt wurde. Für diesbezüglichen Vortrag innerhalb der Revisionsbegründungsfrist hätte der Angeklagte sorgen müssen.

Im Übrigen ist auch nicht glaubhaft gemacht, dass die c/o-Adresse ohne Zutun des Angeklagten als ladungsfähige Anschrift in den Datensatz der Staatsanwaltschaft und des Landgerichts aufgenommen wurde. Der Wiedereinsetzungsantrag verhält sich zudem auch nicht dazu, in welchem Verhältnis der Angeklagte zu der in der c/o-Anschrift genannten Person steht und ob er von dieser Kenntnis von der dort zugestellten Ladung erhalten hat. Die naheliegende Annahme, dass der Angeklagte die c/o-Anschrift selbst in einem früheren Verfahrensstadium für an ihn zu bewirkende Zustellungen angegeben hatte, so dass es ihm bereits aus diesem Grund oblegen hätte, sich innerhalb der Revisionsbegründungsfrist nach einer etwa dort eingegangenen Ladung zu erkundigen und für diesbezüglichen Vortrag zu sorgen, ist damit nicht ausgeräumt. Ein Verschulden des Angeklagten an der Versäumung der für die Verfahrensrüge geltenden Revisionsbegründungsfrist ist dabei auch nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil sein Verteidiger noch vor der Ladungsverfügung im Rahmen einer Vorbesprechung darauf hingewiesen hatte, dass der Angeklagte in Ägypten lebt. Dies allein schließt nämlich nicht von vornherein aus, dass der Angeklagte eine weitere – etwa in Form von regelmäßigen, nicht nur ganz kurzen Aufenthalten in Deutschland genutzte – Wohnung an der c/o-Adresse unterhält. Dass gegenüber dem Gericht im Rahmen der Vorbesprechung deutlich gemacht worden wäre, dass der Angeklagte an der c/o-Adresse keine Wohnung im Sinne von § 37 Abs. 1 StPO, § 178 Abs. 1, § 180 ZPO hat, ist dem Wiedereinsetzungsantrag nicht zu entnehmen. Eine Wiedereinsetzung zur Nachholung von Verfahrensrügen kommt unter diesen Umständen nicht in Betracht.”

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