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Corona II: Annahme eines Impfpassfälschungsangebot, oder: Beihilfe zur Impfpassfälschung

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Und als zweite „Corona-Entscheidung“ dann der BayObLG, Beschl. v. 09.08.2023 – 206 StRR 190/23.

Das AG hatte die Angeklagte vom Vorwurf der Anstiftung zum Verstoß gegen das Infektionsschutzgesetz in zwei Fällen aus tatsächlichen Gründen freigesprochen worden. Dagegen die Berufung der Staatsanwaltschaft. Das LG hat die Angeklagte dann wegen Beihilfe zum Verstoß gegen das Infektionsschutzgesetz in zwei Fällen schuldig gesprochen und deswegen gegen sie eine Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen verhängt. Dagegen die Revision der Angeklagten, die (nur) hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs Erfolg hatte.

Folgende Feststellungen waren Ausgangspunkt der Prüfung des BayObLG:

„a) Nach den Feststellungen des Landgerichts hat sich die Angeklagte erstmals am 8. Juni 2021 in die Praxis des gesondert verfolgten Allgemeinarztes Dr. x begeben. Dies erfolgte nicht ausschließbar, um sich wegen einer Tumorerkrankung am Kleinhirn naturheilkundlich beraten zu lassen, woraufhin ihr als Therapie zur Einnahme von Bittermandeln geraten worden sei. Weiter sei, ebenfalls nicht ausschließbar, auf Initiative von Dr. x ein Gespräch über das Thema „Impfung gegen das COVID-19-Virus“ zustande gekommen, wobei der Arzt der Angeklagten angeboten habe, die Durchführung der Impfung in einem für sie neu anzulegenden Impfpass zu bescheinigen, ohne sie tatsächlich zu impfen. Die Angeklagte habe das Angebot angenommen. Es sei dann ohne tatsächliche Durchführung eine Impfung mit dem Impfstoff von Biontech (COMIRATY) bescheinigt worden. In der ersten Julihälfte 2021 sei die Angeklagte dann erneut in der Praxis erschienen. Zu diesem Zeitpunkt sei eine zweite Impfung mit dem genannten Impfstoff ohne tatsächliche Durchführung bescheinigt worden. Sowohl für Dr. x als auch für die Angeklagte sei klar gewesen, dass die Dokumentation – wie später tatsächlich geschehen – dazu bestimmt war, von der Angeklagten bei einer geeigneten Stelle vorgelegt zu werden, um ein digitales Impfzertifikat zu erhalten.“

Und da es wie immer aus Bayern eine recht umfangreiche Begründung ist, stelle ich die hier nur teilweise, nämlich zu den Rechtsfolgen ein. Wegen der materiellen Frage nehme ich nur den Leitsatz des BayObLG, nämlich:

Bietet der zu einer Falschdokumentation entschlossene Arzt einer in seiner Praxis anwesenden Patientin an, die Durchführung einer Coronaschutzimpfung in einem Impfpass zu bescheinigen, ohne diese tatsächlich vorzunehmen, und nimmt diese das dann in die Tat umgesetzte Angebot an, leistet sie Beihilfe zur nicht richtigen Dokumentation einer Schutzimpfung gegen das Coronavirus.

Und zu den Rechtsfolgen führt das BayObLG dann aus:

„2. Die Revision hat jedoch im Rechtsfolgenausspruch Erfolg, denn das Landgericht ist von einem nicht rechtsfehlerfrei begründeten zu hohen Strafrahmen ausgegangen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Bestimmung der verhängten Einzelgeldstrafen und der Gesamtgeldstrafe zum Nachteil der Angeklagten hierauf beruht.

a) Das Landgericht hat zunächst den Strafrahmen des § 74 Abs. 2 IfSG, der bis zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren reicht, zutreffend nach §§ 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB gemindert (UA S. 32) und innerhalb dieses Rahmens die konkreten Strafzumessungserwägungen angestellt.

b) Es hat dabei nicht bedacht, dass der Strafrahmen gem. §§ 28 Abs. 1, 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB ein weiteres Mal zwingend zu mindern gewesen wäre; darauf weist auch die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend hin (Vorlageschreiben S. 4, das ergänzend in Bezug genommen wird).

Wie vorstehend zu 1.c.) ausgeführt, macht sich nach § 74 Abs. 2 IfSG derjenige strafbar, der als zur Durchführung von Schutzimpfungen berechtigte Person im Sinne des § 22 IfSG eine Schutzimpfung gegen SARS-CoV-2 nicht richtig dokumentiert. Damit handelt es sich bei § 74 Abs. 2 IfSG um ein Sonderdelikt (Lorenz/Oglakcioglu in Kießling, IfSG, 3. Aufl. 2022, § 74 Rn. 8 m.w.N.; Neuhöfer/Kindhäuser in BeckOK IfSG, Stand 8. Juli 2023, § 74 Rn. 35a; Erb in MünchKomm StGB, 4. Aufl. 2022, § 278 Rn. 8; Gaede/Krüger, NJW 2021, 2159, 2161 Rn. 11). Die Impfberechtigung i.S.d. §§ 22 Abs. 1, 74 Abs. 2 IfSG stellt demgemäß ein besonderes persönliches Merkmal dar, welches bei der Angeklagten nicht vorlag.

Der Strafrahmen des § 74 Abs. 2 IfSG wäre folglich zwingend gem. §§ 28 Abs. 2, 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB ein weiteres Mal zu mindern gewesen.

c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass die vom Landgericht verhängten Einzelstrafen auf dem Rechtsfehler beruhen; dies erfasst auch die Gesamtstrafe.

(1) Sowohl bei der Strafrahmenverschiebung nach § 27 Abs. 2 StGB als auch bei derjenigen nach § 28 Abs. 1 StGB, jeweils in Verbindung mit § 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB, handelt es sich um obligatorische Milderungen, die keinen Ermessensgebrauch zulassen, und die kumulativ anzuwenden waren. Wie ausgeführt, beruht die vom Landgericht vorgenommene Milderung nach § 27 Abs. 2 StGB auch nicht auf einer unzutreffenden Beurteilung der Teilnahme der Angeklagten an der Haupttat.

(2) Die vom Landgericht verhängten Einzelgeldstrafen von jeweils 90 Tagessätzen bewegen sich auch nicht so nahe am unteren Rand des sich nach doppelter Milderung ergebenden Rahmens, der zu einer Obergrenze von einem Jahr und einem Monat Freiheitsstrafe führt, dass auszuschließen ist, dass sie bei zutreffender Strafrahmenbestimmung nicht geringer ausgefallen wären.

d) Die Rechtsfolgenentscheidung ist demnach nach § 353 Abs. 1 StPO aufzuheben. Der Senat hebt auch die der Strafbemessung zugrunde liegenden Feststellungen nach § 353 Abs. 2 StPO auf, um dem neuen Tatgericht, an das die Sache nach § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen wird, eine widerspruchsfreie Rechtsfolgenentscheidung zu ermöglichen.

Für das weitere Verfahren wird insoweit jedoch darauf hingewiesen, dass infolge der mit diesem Beschluss eintretenden Rechtskraft hinsichtlich des Schuldspruchs die Feststellungen des Landgerichts zum Tathergang bindend werden (vgl. (Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O., § 354 Rn. 46). Lediglich hinsichtlich solcher Feststellungen, die ausschließlich für die Rechtsfolgenbestimmung von Bedeutung sind, entfällt die Bindungswirkung.“

BtM I: Besitz von BtM setzt Besitzwillen voraus, oder: Allein Kenntnis/Billigung der Lagerung keine Beihilfe

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Und heute dann ein „BtM-Tag“ 🙂 , also ein Tag mit Entscheidungen zu BtM.

Zunächst hier das BGH, Urt. v. 08.12.2022 – 5 StR 351/22. Das LG hat den Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen Euro verurteilt. Die Staatsanwaltschaft erstrebt mit ihrer auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision eine Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Das LG hatte folgende Feststellungen getroffen:

„1. Der Bruder des Angeklagten brachte Mitte August 2021 etwa 2.620 Gramm Marihuana mit knapp 220 Gramm THC, fast 3.420 Gramm Haschisch mit gut 1.050 Gramm THC und rund 272 Gramm Kokain mit circa 226 Gramm CHC in das Gästezimmer der Wohnung des Angeklagten, um die Betäubungsmittel für den sukzessiven gewinnbringenden Weiterverkauf zu lagern. Er hatte das Zimmer früher zeitweilig bewohnt und verfügte noch über einen Wohnungsschlüssel. Aufgrund dessen konnte er die in zwei Sporttaschen, einer karierten Einkaufstasche, einer Kunststofftüte und drei Plastiktüten verstauten Betäubungsmittel in die Wohnung bringen, ohne dass der Angeklagte hiervon Kenntnis erlangte. Nachdem dieser auf die im Gästezimmer gelagerten Drogen aufmerksam geworden war, bat er seinen Bruder, sie wegzuschaffen. Dieser sagte zu, der Bitte nachzukommen, sobald er einen anderen Lagerort gefunden habe. Der Angeklagte „nahm dies hin, wobei er seinem Bruder zu verstehen gab, dass eine weitere Lagerung im Gästezimmer allenfalls noch für eine kurze Zeit bzw. wenige Wochen in Betracht komme, um seinen Bruder zu einem zügigen Herausschaffen der Betäubungsmittel aus der Wohnung zu bewegen.“ Auch im weiteren Verlauf inspizierte der Angeklagte die Sportaschen und die Einkaufstüte nicht und fasste sie nicht an. Aufgrund des Geruchs nahm er an, dass es sich bei den Drogen um größere Mengen Marihuana handelte. Von den weiteren Betäubungsmittelarten und den Mengen blieb er in Unkenntnis. Die zum Verkauf bestimmten Betäubungsmittel und weitere fast 19 Gramm Marihuana mit rund  1,9 Gramm THC, die der Angeklagte für den Eigenkonsum unterhalb des Couchtisches im Gästezimmer verwahrte, wurden bei einer Wohnungsdurchsuchung am 2. September 2021 sichergestellt.

2. Das Landgericht hat den Angeklagten mit Blick auf das zu seinem Eigenkonsum bestimmte Marihuana wegen Besitzes von Betäubungsmitteln für schuldig befunden. Im Übrigen habe ihm kein strafrechtlicher Vorwurf gemacht werden können. Ein Besitz an den im Gästezimmer gelagerten Drogen seines Bruders sei nicht gegeben, denn der Angeklagte habe mit ihnen „zu keinem Zeitpunkt in irgendeiner Weise umgehen oder sie in seiner Wohnung“ haben wollen. Eine Beihilfe zum Handeltreiben seines Bruders durch ein Tun scheide aus, weil er „keine aktive Hilfe“ zum Betäubungsmittelhandel seines Bruders geleistet habe; für eine Verurteilung wegen einer Beihilfe durch Unterlassen fehle es an einer Garantenstellung des Angeklagten.

Dazu meint der BGH:

„1. Entgegen der Auffassung der Revision ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht von einer Verurteilung des Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge abgesehen hat.

a) Besitz im Sinne des Betäubungsmittelrechts setzt ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis und einen Besitzwillen voraus, der darauf gerichtet ist, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten. Besitzer im betäubungsmittelrechtlichen Sinne ist dabei nicht nur ein Eigenbesitzer. Auch ein Fremdbesitzer, der die tatsächliche Verfügungsgewalt für einen anderen ausübt und keine eigene Verfügungsgewalt in Anspruch nehmen will, besitzt die Betäubungsmittel; das gilt insbesondere für den Verwahrer (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Mai 2022 – 1 StR 75/22 Rn. 7; vom 18. November 2021 – 3 StR 131/21 Rn. 9).

b) Gemessen daran hält die rechtliche Würdigung des Landgerichts der Nachprüfung stand. Auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat das Landgericht mit Recht einen Besitzwillen des Angeklagten verneint. Zwar „nahm“ der Angeklagte danach ausdrücklich „hin“, dass sein Bruder „jedenfalls … größere Mengen Marihuana“ – wenn auch nur für eine kurze Zeit – im Gästezimmer seiner Wohnung aufbewahrte. Dies allein genügt aber nicht für die rechtliche Wertung, er sei Besitzer der Betäubungsmittel gewesen (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Mai 2022 – 1 StR 75/22 Rn. 8). Ein Verhalten des Angeklagten, das über die bloße Billigung der kurzzeitigen Lagerung in der Wohnung hinausging, hat das Landgericht nicht festgestellt, vielmehr aber gewichtige gegen einen Besitzwillen des Angeklagten sprechende Umstände: Die Betäubungsmittel wurden ohne seine Kenntnis in seine Wohnung gebracht. Sein Bruder verfügte über einen eigenen Schlüssel zu der Wohnung und ging dort selbständig ein und aus; er konnte daher jederzeit ohne die Mitwirkung des Angeklagten auf die Drogen zugreifen. Der Angeklagte ließ die Betäubungsmittel, die größtenteils in nicht einsehbaren Taschen verpackt waren, unangetastet und drängte seinen Bruder dazu, sie zügig aus der Wohnung zu schaffen. Dem Umstand, dass er mit seinem Bruder über die kurzzeitige Fortdauer der Lagerung der Drogen im Gästezimmer der Wohnung sprach und sie nicht nur stillschweigend hinnahm, kommt unter diesen Umständen kein entscheidendes Gewicht zu. Soweit die Revision anführt, der Besitzwille ergebe sich daraus, dass der Angeklagte sich ausdrücklich dazu bereit erklärte, „die Drogen für seinen Bruder … zu verwahren“, löst sie sich von den Urteilsfeststellungen. Es ist daher rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht davon ausgegangen ist, der Angeklagte habe mit Betäubungsmitteln „zu keinem Zeitpunkt in irgendeiner Weise umgehen oder sie in seiner Wohnung haben“ wollen, und aufgrund dessen einen (Eigen- oder Fremd-) Besitzwillen des Angeklagten verneint hat.

3. Das Urteil hält der rechtlichen Nachprüfung auch stand, soweit das Landgericht sich an einer Verurteilung wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gehindert gesehen hat.

Das Landgericht ist rechtlich zutreffend davon ausgegangen, dass allein die Kenntnis und Billigung der Lagerung von Betäubungsmitteln in der Wohnung ohne eine irgendwie geartete, die Handelstätigkeit objektiv fördernde Unterstützungshandlung nicht die Voraussetzungen der strafbaren Beihilfe erfüllt  (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2020 – 6 StR 227/20 Rn. 3, StV 2021, 423).

a) Einen derartigen Unterstützungsbeitrag des Angeklagten durch positives Tun hat es indes nicht festgestellt. Insbesondere lässt sich den Urteilsfeststellungen keine auf die künftige Billigung des Rauschgifthandels in der Wohnung bezogene Zusage des Angeklagten entnehmen, die als psychische Unterstützung der Taten des Mitangeklagten gewertet werden könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Februar 2016 – 4 StR 459/15 Rn. 4; siehe zur Abgrenzung auch BGH, Urteil vom 25. April 2017 – 5 StR 106/17 Rn. 5, NStZ-RR 2017, 219, 220). Anders als die Revision meint, lässt sich eine solche auch nicht darin erblicken, dass der Angeklagte bei der Hinnahme der Fortdauer der Lagerung der Betäubungsmittel seinem Bruder zu verstehen gab, dies komme allenfalls noch für eine kurze Zeit in Betracht, um ihn zu deren zügigen Beendigung zu bewegen. Denn diesem Verhalten mangelt es an der – für die Annahme einer psychischen Beihilfe notwendigen – objektiv fördernden Funktion für das Handeltreiben seines Bruders und einer entsprechenden Willensrichtung des Angeklagten (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 3 StR 206/11 Rn. 3, NStZ 2012, 316 f.). Dies wird durch folgende Überlegung bestätigt: Hätte der Angeklagte die Fortdauer der Lagerung stillschweigend hingenommen, wäre dies keine Hilfeleistung im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB gewesen. Gelangte man unter den gegebenen Umständen zu einer gegenteiligen Bewertung, hätte sich der Angeklagte nur deshalb bestraft gemacht, weil er bei der Hinnahme der Fortdauer der Lagerung ausdrücklich auf deren zügige Beendigung hingewirkt hat. Dies würde jedoch zu einem Wertungswiderspruch führen, weil derjenige, der stillschweigend die zeitlich unbegrenzte Lagerung von Betäubungsmitteln in seiner Wohnung hinnimmt, besserstünde als derjenige, der bei der Hinnahme dieses Zustandes zusätzlich (ausdrücklich) auf dessen baldige Beendigung hinwirkt.

b) Eine Beihilfe durch Unterlassen setzt eine Garantenstellung im Sinne des § 13 StGB voraus. Eine solche liegt hier nicht vor. Denn ein Wohnungsinhaber hat grundsätzlich nicht die Rechtspflicht, gegen ein von ihm bemerktes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln durch Dritte in seiner Wohnung einzuschreiten (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2021 – 3 StR 445/20 Rn. 48; Beschluss vom 21. Oktober 2020 – 6 StR 227/20 Rn. 5, StV 2021, 423).“

StGB II: Beihilfe zum Raub, oder: Allein „Vor Ort sein“ reicht nicht

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Die zweite Entscheidung hat dann auch mit Raub zu tun. Es handelt sich um den BGH, Beschl. v. 22.04.2020 – 2 StR 17/20. Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen Beihilfe zum Raub verurteilt.

Grundlage waren folgende Feststellungen:

„a) Nach den Feststellungen des Landgerichts kam es am 3. März 2018 zwischen dem Mitangeklagten S. und dem Geschädigten A. zu Streitigkeiten, in deren Folge S. auf ihn mit Fäusten einschlug. „Spätes- tens im Laufe der Gewalttätigkeiten entschloss sich“ S. die Gewaltan- wendung auszunutzen, um an die Geldbörse und die Mobiltelefone des Geschädigten zu gelangen. Den Angeklagten, der wegen des Lärms zur Auseinandersetzung hinzugekommen war, forderte S. auf, „das Geschehen mit seinem Handy zu filmen, um den Zeugen A. hierdurch weiter einzu- schüchtern und zu demütigen“. Der Angeklagte kam dieser Aufforderung nach; er ging „bereits zu diesem Zeitpunkt […] davon aus, dass der Angeklagte S. beabsichtigen könnte, sich von dem Zeugen A. Wertgegenstände zu verschaffen, was er aber billigte“. S. schlug u. a. noch mehrfach mit der Faust gegen den Kopf des Geschädigten. Zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt im Laufe des Geschehens nahm S. unter Ausnutzung der Gewaltanwendung Geldbörse und Mobiltelefone des Geschädigten an sich. Zu diesem Zeitpunkt war der Angeklagte noch anwesend.“

Der BGH hat aufgehoben:

„b) Die Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Beihilfe (auch) zum Raub nicht.

aa) Strafbare Beihilfe ist die vorsätzliche Hilfeleistung zu einer vorsätzlich begangenen Straftat eines anderen (§ 27 Abs. 1 StGB). Als Hilfeleistung im Sinne des § 27 StGB ist dabei grundsätzlich jede Handlung anzusehen, welche die Herbeiführung des Taterfolgs des Haupttäters objektiv fördert, ohne dass sie für den Erfolg selbst ursächlich sein muss (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 1. August 2000 – 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 109 mwN). In subjektiver Hinsicht genügt für eine Strafbarkeit als Gehilfe bedingter Vorsatz, d.h. der Gehilfe muss seinen eigenen Tatbeitrag sowie die wesentlichen Merkmale der Haupttat, insbesondere deren Unrechts- und Angriffsrichtung, zumindest für möglich halten und billigen. Einzelheiten der Haupttat braucht der Gehilfe hingegen nicht zu kennen und auch keine bestimmte Vorstellung von ihr zu haben (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 – 3 StR 420/10, NStZ 2011, 399, 400 mwN).

bb) Angesichts des festgestellten spontanen Entschlusses des Haupttäters lassen die Feststellungen des Landgerichts nicht den Schluss zu, dass der Angeklagte einen Raub zum Nachteil des A. für möglich hielt und billigte.

Bereits nicht nachvollziehbar ist, dass der die Tat insoweit bestreitende Angeklagte zum maßgebenden Zeitpunkt seiner (psychischen) Hilfeleistung Kenntnis von der vom Haupttäter beabsichtigten Haupttat des Raubes gehabt hat. Allein der Umstand, dass der Angeklagte zu der körperlichen Auseinandersetzung zwischen dem Mitangeklagten S. und dem Geschädigten hinzu- getreten ist, vermag eine solche Kenntnis nicht zu belegen.

Entsprechende Feststellungen lassen sich auch nicht dem – nur rudimentär wiedergegebenen – vom Angeklagten gefertigten und von der Strafkammer in Augenschein genommenen Video entnehmen. Die „erheblichen Gewalttaten“, die der Angeklagte filmte, belegen nicht, dass der Haupttäter über die Körperverletzung hinaus die Wegnahme von Geld und Wertgegenständen beabsichtigt hat und der Angeklagte dieses für möglich hielt. Das Landgericht stellt zwar fest, dass der Mitangeklagte S. während dieser Gewalttaten „nach der durch den Sachverständigen erfolgten Übersetzung über das Geld des Zeugen A. gesprochen“ habe; es bleibt aber offen, in welchem Kontext und mit welchem genauen Inhalt dieses geschah, zumal das Landgericht schon den Anlass der Streitigkeiten zwischen S. und A. nicht aufklären konnte.

Dass der Angeklagte zum Zeitpunkt der späteren Wegnahmehandlung vor Ort „anwesend war“, bedeutet zunächst lediglich, dass er bei diesem – spontanen – Teilakt des Haupttäters zugegen war. Selbst wenn dem Angeklagten aber zu diesem Zeitpunkt die wesentlichen Merkmale der Haupttat bewusst gewesen sein sollten, hätte es weiterer ausdrücklicher Feststellungen dazu bedurft, dass er – was ausreichend wäre – die Haupttat auch noch zu diesem Zeitpunkt erleichtert oder gefördert hätte (vgl. auch BGH, Urteil vom 1. August 2000 – 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 109; Senat, Urteil vom 16. Januar 2008 – 2 StR 535/07, NStZ 2008, 284).“

StGB II: Beihilfe zum Raub, oder: Gehilfenvorsatz?

In der zweiten vorgestellten BGH-Entscheidung geht es um eine Verurteilung wegen Beihilfe zum Raub (§ 250 StGB). Das LG hatte folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

„1. Am 16. Juni 2018 forderte eine dem Angeklagten bekannte, aber nicht identifizierte Person namens B. diesen auf, wie in der Vergangenheit bereits geschehen, für ihn einen Pkw anzumieten. Auf diese Aufforderung hin fuhr der Angeklagte mit B. und zwei weiteren, ihm bekannten Perso- nen, zu einer Autovermietung. Auf die Frage des Angeklagten, wofür er den anzumietenden Pkw benötige, antwortete B. ihm, dass er und die zwei weiteren Personen einen Diebstahl begehen wollten. Man habe den Plan, eine Geldtasche aus dem stehenden Auto des Fleischgroßhändlers K. zu entwenden. Dass dieser über hohe Bargeldeinnahmen verfügte, war dem Angeklagten bekannt. Er hatte im Jahr 2017 selbst geplant, in das Privathaus des Geschädigten einzudringen, den Einbruchsplan aber damals wegen einer polizeilichen Kontrolle aufgegeben. Der Angeklagte ging zunächst davon aus, dass „die Täter an einer Ampel oder im Stau die Autotüre des Zeugen K. aufreißen, eine Tasche herausholen und wegrennen würden“ (UA S. 6). Er billigte diesen Plan, da keine Gewalt angewendet werden sollte, und mietete gegen 10.15 Uhr einen Pkw Opel Astra, den er B. überließ.

Gegen 12.00 Uhr baten die zwei namentlich unbekannten Personen den Angeklagten, ihnen zusätzlich seinen Pkw VW Polo zu überlassen. Sie würden „eventuell ein zweites Auto benötigen…, um dieses an einer Ampel vor das Auto des Zeugen K. zu stellen, aus dem die Tasche gestohlen werden solle, damit dieses nicht nach vorne wegfahren könne, bzw. um das Auto des Zeugen K. an einer Ampel abbremsen zu können“ (UA S. 6). Die beiden Personen versprachen dem Angeklagten einen Anteil an der Tatbeute in Höhe von 1.000 Euro. Auch dieser Bitte kam der Angeklagte nach und überließ den beiden zur Durchführung des geschilderten Tatplans sein Fahrzeug.

Tatsächlich entwendeten gegen 13.25 Uhr zwei Personen dem Geschädigten K. einen Koffer mit insgesamt 22.330 Euro Bargeld aus dem Koffer- raum, nachdem dieser seinen Pkw vor seinem Haus geparkt hatte. Um eine etwaige Gegenwehr des Zeugen K. zu unterbinden, sprühte ein Täter ihm Pfefferspray ins Gesicht, als er gerade aussteigen wollte. Der weitere Täter nahm in Ausführung des gemeinsamen Tatplans den Koffer mit dem Bargeld an sich. Anschließend flüchteten beide mit dem vom Angeklagten angemieteten Pkw Opel Astra.

2. Davon, dass es sich bei einem der zwei vor Ort handelnden Täter um den Angeklagten handelte oder dieser Kenntnis von dem geplanten Einsatz von Pfefferspray hatte, konnte sich das Landgericht nicht überzeugen. Es geht aber davon aus, dass der Angeklagte aufgrund des ihm geschilderten Tatplans billigend in Kauf nahm, dass bei der Tatausführung Gewalt gegenüber dem Geschädigten angewendet werden würde. Diese sei in dem „Versperren des Weges bzw. in dem Erzwingen des Anhaltens durch ein Abbremsen mit dem zweiten Fahrzeug zu sehen“. Der zweite Pkw hätte sich als „unüberwindliches physisches Hindernis“ für den Geschädigten dargestellt, der durch das Versperren der Fahrbahn an einer Weiterfahrt bzw. Flucht und damit an einem körperlichen Widerstand gehindert gewesen sei. Eine Gegenwehr in Form des nach vorne Wegfahrens sei so „zumindest erschwert, wenn nicht gar ausgeschlossen gewesen“ (UA S. 28).

Der BGH hebt im BGH, Urt. v. 18.09.2019 – 1 StR 129/19 – auf:

„Die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Raub hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Das Landgericht ist zwar im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die unbekannt gebliebenen Haupttäter sich gemäß §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2, 249 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB strafbar gemacht und der Angeklagte diese dabei unterstützt hat, indem er ihnen zwei Autos zur Verfügung stellte. Indes tragen die Feststellungen des Landgerichts nicht die Annahme, der Gehilfenvorsatz des Angeklagten sei auf eine Haupttat in Form eines Raubes gemäß § 249 Abs. 1 Alt. 1 StGB gerichtet gewesen.

a) Gemäß § 249 Abs. 1 Alt. 1 StGB ist ein Raub gegeben, wenn der Täter mit Gewalt gegen eine Person eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen. Der Einsatz eines qualifizierten Nötigungsmittels im Sinne des § 249 Abs. 1 StGB in Form der Gewalt gegen eine Person unterliegt in Abgrenzung zur einfachen Gewalt im Sinne der §§ 240, 253 StGB erhöhten Anforderungen (vgl. etwa NK/Toepel, StGB, 5. Aufl., § 240 Rn. 75; LK/Vogel, StGB, 12. Aufl., § 249 Rn. 7). Gewalt im Sinne des Tatbestandes des Raubs setzt eine unmittelbar oder mittelbar gegen den Körper des Opfers gerichtete Einwirkung voraus. Erforderlich ist, dass der Einsatz auch nur geringer Körperkraft durch den Täter eine körperliche Zwangswirkung beim Opfer zur Folge hat. Lediglich psychisch vermittelter Zwang reicht dagegen nicht aus (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 4. Juni 2019 – 4 StR 116/19 Rn. 5 mwN).

b) Nach diesen Grundsätzen lag in dem – nach der Vorstellung des Angeklagten – von den Haupttätern beabsichtigten Vorgehen keine Gewalt gegen die Person des Geschädigten vor.

aa) Nach den Feststellungen des Landgerichts sollte sich der zweite eingesetzte Pkw im Bereich einer Ampel vor dessen Auto setzen und dieses entweder abbremsen oder bei Grünlicht stehen bleiben, so dass dem Geschädigten eine Weiterfahrt nach vorne nicht möglich sein würde. Auf Grundlage dieser Urteilsfeststellungen fehlt es bei der vom Angeklagten vorgestellten Verkehrssituation jedenfalls an einem körperlich wirkenden Zwang bei dem Geschädigten. Durch das langsame Abbremsen an einer Ampel oder das schlichte Stehenbleiben des Fahrzeugs bei „grün“ mangelt es jedenfalls an einer körperlichen Auswirkung bei dem Geschädigten. Eine Vollbremsung oder ein abruptes, starkes Abbremsen des Geschädigten, das gegebenenfalls eine körperliche Reaktion hätte auslösen können, war nach den Feststellungen nicht von dem Vorstellungsbild des Angeklagten umfasst. Die von dem vorliegenden Abbremsvorgang ausgehende Zwangswirkung geht mithin über einen lediglich psychisch vermittelten Zwang nicht hinaus.

bb) Darüber hinaus ist das von dem Angeklagten vorgestellte Tatbild – so wie es das Landgericht festgestellt hat – nicht durch körperliche Kraftentfaltung in Form der Blockade geprägt, sondern maßgeblich durch List, Schnelligkeit oder Geschicklichkeit, um einen etwaigen Widerstand von vorneherein zu verhindern (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Dezember 1989 – 1 StR 613/89 Rn. 6 mwN).“

Beihilfe zum Raub, oder: SMS und Anwesenheit reichen nicht.

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Und ebenfalls schon etwas älter ist ist der BGH, Beschl. v. 17.05.2018 – 1 StR 108/18. Manche Entscheidungen rutschen eben durch. Grundlage ist eine Verurteilung des Angeklagten wegen Raubes, und zwar mit folgenden Feststellungen:

„Der nicht revidierende Mitangeklagte B. beschloss, den ihm über WhatsApp bekannten Geschädigten R. in dessen Wohnung zu überfallen und unter Vorhalt eines Messers zu berauben oder zu erpressen. B. weihte den Angeklagten in den von ihm geplanten Überfall ein, wobei das Landgericht sich nicht davon überzeugen konnte, dass er dem Angeklagten mitteilte oder diesem sonst vorab bekannt wurde, dass ein Messer zum Einsatz kommen sollte. Der Angeklagte billigte den Überfall in dem ihm geschilderten Umfang und vereinbarte mit B. , dass er den Überfall absichern werde. Beide kamen überein, der Angeklagte solle zum Haus des Geschädigten R. mitkommen, davor warten und gegebenenfalls in dessen Wohnung nachkommen, sofern B. die Unterstützung des Angeklagten anfordern und diesem die Tür zur Wohnung öffnen sollte.

Am 8. Mai 2017 nach 20.15 Uhr begaben sich B. und der Angeklagte gemeinsam zur Wohnung des Zeugen R. . Beide postierten sich gegen 22.00 Uhr getrennt voneinander vor dem Mehrfamilienhaus, in dem der Geschädigte R. wohnte. Der Geschädigte R. holte B. unten vor der Haustür ab und nahm ihn mit in seine Wohnung, wo beide zunächst eine Flasche Wein tranken, rauchten und sich unterhielten. Nach den Feststellungen ließ sich B. hierfür etwa eine Dreiviertelstunde Zeit, um die Lage zu sondieren. Der vor der Haustür stehende Angeklagte wurde des Wartens überdrüssig; er schrieb mehrere SMS an B. und rief diesen mehrfach auf dem Mobiltelefon an, ohne dass B. die Anrufe annahm. Der Angeklagte verließ in der Folge seinen Posten vor der Haustür, was er B. um 23.01 Uhr per Kurznachricht mitteilte. B. hatte erst danach Gelegenheit, die SMS des Angeklagten zu lesen. Er erkannte, dass der Angeklagte ihn nicht mehr durch persönliches Eingreifen in der Wohnung würde unterstützen können, und führte die Tat sodann alsbald durch.

Die Strafkammer hat angenommen, der Angeklagte habe B. nicht nur im Vorbereitungsstadium verbal und durch zeitweises Bereitstehen vor dem Haus in seinem Tatentschluss bestärkt, sondern dies habe auch die Tat in ihrem konkreten Ablauf beeinflusst und gefördert.

Der BGH hebt auf: Nach seiner Ansicht tragen die Feststellungen eine Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Raub nicht, denn es ist nicht durch konkrete Fakten belegt, inwieweit der Angeklagte die Tat eines anderen gefördert oder erleichtert hat.

„Wegen Beihilfe wird gemäß § 27 Abs. 1 StGB bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe leistet. Diese Hilfeleistung muss sich auf die Begehung der Haupttat zwar nicht kausal auswirken; erforderlich ist aber, dass sie die Haupttat zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen Versuchsbeginn und Beendigung in irgendeiner Weise erleichtert oder fördert (st. Rspr.; BGH, Beschlüsse vom 9. Juli 2015 – 2 StR 58/15, NStZ-RR 2015, 343, 344 und vom 4. Februar 2016 – 1 StR 344/15, NStZ-RR 2016, 136, 137; Urteil vom 16. Januar 2008 – 2 StR 535/07, NStZ 2008, 284 mwN). Die bloße Kenntnis von der Begehung der Tat und deren Billigung ohne einen die Tat objektiv fördernden Beitrag reicht allerdings nicht aus, um die Annahme von Beihilfe zu begründen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann zwar schon ein bloßes „Dabeisein“ die Tatbegehung im Sinne aktiven Tuns fördern oder erleichtern (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2011 – 2 StR 505/11, StV 2012, 287; Urteil vom 10. Februar 1982 – 3 StR 398/81, StV 1982, 517, 518). In derartigen Fällen bedarf es aber sorgfältiger und genauer Feststellungen darüber, dass und wodurch die Tatbegehung in ihrer konkreten Gestaltung objektiv gefördert oder erleichtert wurde, und dass der Gehilfe sich dessen bewusst war (BGH, Beschlüsse vom 13. Januar 1993 – 3 StR 516/92, NStZ 1993, 233 und vom 24. März 1993 – 2 StR 99/93, NStZ 1993, 385).

Vorliegend ist nicht hinreichend belegt, inwieweit die (spätere) Haupttat durch die Anwesenheit des Angeklagten vor der Haustür allein im Vorbereitungsstadium sowie durch das Senden von SMS und die Anrufe bei dem Haupttäter B. , die diesen nicht erreicht haben, konkret gefördert oder erleichtert wurde. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe dadurch den Haupttäter B. in seinem Tatentschluss bestärkt, findet in den Urteilsgründen keine ausreichende Grundlage. Dies gilt besonders vor dem Hintergrund, dass nicht festgestellt ist, dass der Angeklagte zuvor aktiv in die Planung der Tat involviert war. Auch der Inhalt der Absprachen zwischen dem Angeklagten und B. ist nicht beweiswürdigend unterlegt. Überdies ist nicht belegt, dass und inwieweit der Angeklagte den Haupttäter B. nach Verlassen seines Postens vor der Haustür weiter unterstützt haben könnte. Die schlichte Behauptung der Strafkammer, der Angeklagte habe B. im Vorbereitungsstadium der Haupttat ein erhöhtes Sicherheitsgefühl verschafft, das dieser zum längeren Sondieren der Lage genutzt habe, und habe diesen dadurch – gleichsam fortwirkend – in seinem Tatentschluss bestärkt (UA S. 11, 26), reicht insoweit nicht aus; diese Umstände sind ihrerseits nicht beweiswürdigend belegt.“