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Auch das “falsche” Sachverständigengutachten gehört in die Akte/bleibt in der Akte

© Gerhard Seybert - Fotolia.com

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Beim Lesen der ein oder anderen Entscheidung, denke ich manchmal schon: Das gibt es doch nicht. So ist es mir beim Lesen des OLG Köln, Beschl. v. 27.02.2015 – III-1 RBs 56/15 – ergangen, der ein straßenverkehrsrechtliches Bußgeldverfahren betrifft. Gibt es dann aber doch.

In dem Verfahren hatte das AG ein Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben, das vom Sachverständigen auch erstellt worden ist. Das Gutachten befand sich bereits bei der Akte, wurde dann aber vom Sachverständigen bei der Geschäftsstelle zurückgefordert, weil es „falsch“ war. Die Geschäftsstelle hat das “falsche” Gutachten dann gegen ein “richtiges” Gutachten, das vom Sachverständigen übersandt worden ist, ausgetauscht.  Der Verteidiger hatte diesen Vorgang mit der Verfahrensrüge als eine Verletzung des rechtlichen Gehörs beanstandet (§ 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG). Das OLG hat ihm Recht gegeben, was m.E. zutreffend ist.

“b) Diese Verfahrensweise des Amtsgerichts verletzt den Anspruch der Betroffenen auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Dieser Grundsatz verpflichtet das Gericht – soweit hier von Interesse -, die Äußerungsmöglichkeiten des Betroffenen namentlich sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt zu sichern und ihm die Möglichkeit einzuräumen, sich zu Rechtsfragen zu äußern, Anträge zu stellen und Ausführungen zu machen (BVerfGE 63, 332 [337] = NJW 1983, 2763 [2764] SenE v. 24.03.2000 – Ss 134/00 -; SenE v. 16.03.2001 – Ss 77/01 Z -; SenE v. 26.01.2007 – 82 Ss-OWi 7/07 -)

Was speziell die Aktenführung und -einsicht angeht, verbietet es der Grundsatz des rechtlichen Gehörs, Schriftstücke, aus denen sich schuldspruch- oder rechtsfolgenrelevante Umstände ergeben können, den Akten fernzuhalten. Was für das Verfahren geschaffen worden ist, darf der Akteneinsicht nicht entzogen werden (so ausdrücklich: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Auflage 2014, § 147 Rz. 14).

c) Der Senat vermag – was bereits im Verfahren über die Zulassung der Rechtsbeschwerde zu klären ist (SenE v. 20.01.2011 – III-1 RBs 316/10 -; SenE v. 28.03.2011 – III-1 RBs 66/11 -; SenE v. 15.04.2014 – III-1 RBs 89/14 -; OLG Düsseldorf NJW 1999, 2130; Göhler, OWiG, 16. Auflage, § 80 Rz. 16c) – letztlich nicht auszuschließen, dass das angefochtene Urteil auf der Gehörsverletzung beruht (zur Beruhensprüfung bei der Verletzung des rechtlichen Gehörs vgl. ausdrücklich BVerfG NJW 1991, 2811 – bei Juris Tz. 21). Ein Beruhen des Urteils auf der Gehörsverletzung könnte (nur dann) ausgeschlossen werden, wenn das zunächst zur Akte gelangte „falsche“ Gutachten eine andere als die streitgegenständliche Messung betroffen hätte. Das ist aber nach den durch die zulässig erhobene Verfahrensrüge veranlassten freibeweislichen Ermittlungen des Senats nicht der Fall (vgl. zu den Ermittlungsmöglichkeiten im Freibeweisverfahren BGH NStZ 1993, 349; BGH StraFo 2011, 314 = StV 2012, 3). Vielmehr betraf es nach der eingeholten fernmündlichen Auskunft der E die Messung vom 17. Mai 2013, 21:18 Uhr in Königswinter, B 42n. Auch wenn seitens der E insoweit – ohne die Möglichkeit näherer Eingrenzung – (nur) von im Hinblick auf Schreibfehler vorzunehmende Korrekturen die Rede war, war doch das „falsche“ Gutachten im vorbezeichneten Sinne für das vorliegende Verfahren geschaffen und unterlag daher dem Akteneinsichtsrecht des Verteidigers.”

Fazit: Was einmal in der Akte ist, muss grundsätzlich in der Akte bleiben. Und das gilt m.E. vor allem für ein Sachverständigengutachten, denn aus dem Umstand, dass es “falsch” ist/war, können sich ggf. Verteidigungsansätze ergeben.

Abgelegt unter Entscheidung, Ermittlungsverfahren, OWi, StPO, Verfahrensrecht.

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Das Handy als Navi – ggf. erlaubt

© Steve Young - Fotolia.com

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“Auto­fahrer dürfen kein Handy halten, aber darauf tippen – sofern es in einer Halterung steckt.” So beginnt das “Interview”, das ich vor einiger Zeit  der Zeitschrift “Finanztest” gegeben habe und das man nicht nur in Heft 6/2015, Seite 11, sondern auch im Internet unter: “Hand­ynut­zung im Auto: Tippen auf dem Display erlaubt? ” nachlesen kann.

Die im Beitrag erwähnte Entscheidung des OLG Stuttgart ist der OLG Stuttgart, Beschl. v. 16.06.2008 – 1 Ss 187/08, der (natürlich :-) ) auch auf meiner Homepage steht.

Abgelegt unter Entscheidung, OWi, Straßenverkehrsrecht, Verkehrsrecht.

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Verteidiger aufgepasst: Keine Abtretung in der Vollmacht

Entnommen wikimedia.org Urheber Mediatus

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Den OLG Nürnberg, Beschl. v. 25.03.2015 – 2 Ws 426/14 – sollten Verteidiger nochmals zum Anlass nehmen, um ihre Vollmachtsformulare zu überprüfen und ggf. zu ändern, und zwar im Hinblick auf die Frage: Ist in der Vollmacht die Abtretung des (potentiellen)  Kostenerstattungsanspruchs des Beschuldigten gegen die Staatskasse  enthalten? Wenn ja: Lieber entfernen und sich die Abtretung in einer gesonderten Urkunde erklären lassen. Denn: Das OLG Nürnberg geht (auch) davon aus, dass eine Abtretung in der Vollmacht an den Verteidiger gem. § 305c BGB unwirksam ist, wenn sie in der formularmäßig ausgestalteten Vollmachtsurkunde “erklärt” wird, ohne dass in der Überschrift oder sonst in hervorgehobener Weise ein deutlicher Hinweis hierauf erfolgt. Und wer macht das schon. Zur Begründung:

“bb) Diese Regelung über die Abtretung ist unter den vorliegenden Umständen als überraschende Klausel gemäß 305c BGB unwirksam. Nach § 305c BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil.

Allerdings ist die Abtretung des Kostenerstattungsanspruchs durch den Betroffenen an seinen Rechtsanwalt grundsätzlich zulässig, worauf gerade § 43 Satz 1 RVG hinweist. Umstritten ist aber, ob die Abtretung innerhalb der Vollmachtsurkunde erfolgen kann. In der Rechtsprechung wird dies teilweise unter Hinweis auf § 305c BGB abgelehnt (vgl. OLG Koblenz VersR 2009, 1348 Rdn. 50 nach juris; LG Düsseldorf AGS 2007, 34; LG Konstanz Rpfleger 2008, 596; LG Nürnberg-Fürth AnwBl 1976, 166; LG Regensburg Beschluss vom 26.09.2013 – 1 Qs 63/2013 [unveröffentlicht]; OVG Münster NJW 1987, 3029 [für Unwirksamkeit außerhalb von Strafprozessen]; so auch Mayer/Kroiß RVG 6. Aufl. § 43 Rdn. 7). Demgegenüber halten Teile der Rechtsprechung und die überwiegende Kommentarliteratur die Abtretung in der Vollmachtsurkunde für zulässig (vgl. OLG Koblenz Rpfleger 1974, 403; LG Hamburg AnwBl 1977, 70 Rdn. 46 nach juris; LG Leipzig RVGreport 2010, 185; 186; Göttlich/Mümmler/Feller, RVG 5. Aufl. “Abtretung” Anm. 2; Burhoff, RVG Straf- und Bußgeldsachen, 4. Aufl. § 43 Rdn. 19; hiervon geht auch Fromm, NJW 2014, 1708, aus). Diesbezüglich wird darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit der Abtretung in § 43 RVG ausdrücklich vorgesehen sei und es keine gesetzliche Regelung gebe, gegen die durch die Aufnahme der Abtretung des Kostenerstattungsanspruchs in eine Strafprozessvollmacht verstoßen würde (Gerold/Schmidt/Burhoff RVG 21. Aufl. § 43 Rdn. 12; Burhoff RVGreport 2014, 450 unter IV.2; Volpert VRR 2007, 57).

Die Zulässigkeit einer Abtretung von Kostenerstattungsansprüchen gemäß § 43 RVG ändert aber nichts daran, dass die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen für eine wirksame Abtretungsvereinbarung vorliegen müssen. Hartmann (Kostengesetze, 44. Aufl., § 43 RVG Rdn. 6) und Mayer/Kroiß (aaO. § 43 Rdn. 7) weisen zu Recht darauf hin, dass der Beschuldigte oder Betroffene seinen Erstattungsanspruch an den Rechtsanwalt formwirksam nach § 398 BGB abgetreten haben müsse. Die Abtretung kann zwar grundsätzlich formlos geschehen, setzt aber einen Vertrag zwischen Rechtsanwalt und Mandant voraus. Der Mandant muss jedoch bei einer mit “Vollmacht” überschriebenen Urkunde nicht davon ausgehen, dass diese neben der aufgrund einseitiger empfangsbedürftiger Willenserklärung wirksamen Vollmachtserteilung gemäß § 167 Abs. 1 BGB auch noch eine weitere auf Abschluss eines Abtretungsvertrags gerichtete Willenserklärung enthält. Denn inhaltlich handelt es sich um eine zweiseitige Abrede, die mit der Erteilung der Vollmacht nicht im Zusammenhang steht (vgl. OVG Münster NJW 1987, 3029). Jedenfalls im vorliegenden Fall, in dem sich aus der Überschrift der Urkunde oder sonst in hervorgehobener Weise kein Hinweis darauf ergibt, dass diese neben der Vollmacht noch andere Regelungen enthält, ist die Klausel über die Abtretung gemäß § 305c BGB als unwirksam anzusehen.”

Abgelegt unter Entscheidung, Gebührenrecht, StPO.

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Der “versteckte” Entbindungsantrag ist “arglistig”

entnommen wikimedia.org  Urheber Ulfbastel

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So, Urlaub ist zu Ende, die Themen in eigener Sache (vgl. u.a. hier In eigener Sache: Bezahlmodell bei Burhoff-Online? und Burhoff ist „feige“ und betreibt „öffentliche Zensur“ – wirklich ?) abgearbeitet, jetzt geht es normal weiter. Und dann dann gleich mit folgendem Obersatz: Eine “versteckter” Entbindungsantrag ist nicht nur nicht rechtzeitig, sondern arglistig. Das ist jedenfalls das Fazit aus dem OLG Rostock, Beschl. v. 15.04.2015 – 21 Ss OWi 45/15 [Z]. Folge: Wenn der Antrag übersehen/nicht beschieden wird, ist eine keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und führt nicht zur Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG.

Entschieden hat das OLG Rostock das in einem Fall, in dem der Verteidiger einen folgendermaßen gestalteten Schriftsatz nur 53 Minuten vor Beginn der Hauptverhandlung vorgelegt hatte: “Er umfasst insgesamt 5 eng beschriebene (rund 50 Zeilen/Blatt) Seiten. Zwar enthält er eingangs unter „eilt“ die Bitte um sofortige Vorlage an den Abteilungsrichter und einen Hinweis auf die Terminsstunde um 11:30 Uhr desselben Tages; schon hier ist allerdings auffällig, dass – im Unterschied zu anderen Stellen des Schriftsatzes – kein Fettdruck, Vergrößerung o.ä. Verwendung findet. Sodann beginnt das Schreiben – in Fettdruck hervorgehoben – mit einer Beschwerdeeinlegung gegen die nicht erfolgte Terminsverlegung sowie dem Antrag auf umgehende Vorlage der Verfahrensakte an das Beschwerdegericht, und führt hierzu näher aus. In der zweiten Hälfte der 4. Seite münden die Ausführungen allmählich in die Besorgnis der Befangenheit des zuständigen Richters und einen entsprechenden, abgesetzten und durch Fettdruck hervorgehobenen Antrag. Im Zuge dieser Ausführungen, ohne dass dies an dieser Stelle notwendig oder zu erwarten gewesen wäre, ohne jedweden Absatz oder Hervorhebung im Text, wird erstmalig – in etwa 2 1/2 Zeilen – und eher beiläufig erwähnt, dass der Betroffene am Hauptverhandlungstermin berufsbedingt ortsabwesend sei, an der Hauptverhandlung nicht teilnehmen wolle, einräume, der verantwortliche Fahrzeugführer zu sein (nachdem er zuvor seine Fahrereigenschaft vehement bestritten und sogar die Einholung eines anthropologischen Sachverständigengutachtens beantragt hatte) und beantrage, ohne ihn in der Sache zu verhandeln.”

Nach Auffassung des OLG führt die Kombination “kurze Frist” und “Aufmachung des Schriftsatzes” zur Annahme “arglistigen Verteidigungsverhaltens”:

“Ein Entbindungsantrag ist so rechtzeitig und in einer solchen Aufmachung anzubringen, dass das Gericht – angelehnt an den Zugang von Willenserklärungen im Zivilrecht – unter gewöhnlichen Umständen bei üblichem Geschäftsgang und zumutbarer Sorgfalt ihn als solchen erkennen, von ihm Kenntnis nehmen kann und muss und ihn deshalb einer Bearbeitung zuzuführen hat.

bb) Das ist hier nicht geschehen. Vorliegend geht der Senat angesichts der Zusendung des Schriftsatzes am Terminstag per Fax erst 53 Minuten vor dem Termin, der optischen Hervorhebung sowohl der Beschwerdeeinlegung als auch der Richterablehnung, nicht aber des – zudem verklausulierten – Entbindungsantrages, der gewählten Formulierungen sowie des Aufbaus und des hierdurch erzielten optischen Eindrucks davon aus, dem Tatrichter habe die Kenntnisnahme vom Entbindungsantrag des Betroffenen gerade nicht ermöglicht, sondern im Gegenteil – erfolgreich – gezielt erschwert bzw. unmöglich gemacht werden sollen. Der Entbindungsantrag wird in keinster Weise optisch hervorgehoben, gleichsam versteckt in rund 2 1/2 Zeilen eines fünfseitigen, eng beschriebenen Schriftsatzes und eingebettet in Ausführungen zur angeblichen Befangenheit des Vorsitzenden. Es fehlt auch an einer konkreten Antragstellung auf Entbindung; verwendet werden nur die eher schwammigen Formulierungen „ … der Betroffene … will an der Hauptverhandlung nicht teilnehmen …, räumt ein, der verantwortliche Fahrzeugführer zu sein und beantragt, ohne ihn in der Sache zu verhandeln …Es war dem Tatrichter in vorliegender Sache kaum möglich, jedenfalls aber nicht zuzumuten, den verklausulierten und versteckten Antrag in dem umfangreichen Schriftsatz überhaupt zu finden, zumindest nicht in der kurzen Zeitspanne zwischen Eingang des Schriftsatzes bis zum anberaumten Termin, allzumal bei einer auf 11:30 Uhr anberaumten Hauptverhandlung üblicherweise auch zuvor schon verhandelt wird und der Richter hiermit beschäftigt ist.

Nach alledem liegt für den Senat ein Fall arglistigen Verteidigungsverhaltens vor, bei dem ein Entbindungsantrag ohne ersichtlichen Anlass erst ganz kurz vor der Terminsstunde in unlauterer Art und Weise angebracht wird in der (begründeten) Erwartung, dieser werde deshalb dem Tatrichter nicht rechtzeitig vorgelegt werden oder ihm nicht auffallen, um dann auf diesem Versehen eine Verfahrensbeanstandung aufzubauen. Das kann hier nicht zum Erfolg führen. Insoweit unterscheidet sich diese Sache einerseits von der von der Verteidigung vorgelegten Entscheidung im Verfahren 2 Ss (OWi) 50/11I 63/11 (Senatsbeschluss vom 27.04.2011), in dem immerhin frühzeitig und mehrfach eine als Entpflichtungsantrag auszulegende Erklärung abgegeben worden ist, andererseits ist hier wie dort ein verklausuliertes, auf Irreführung der Gerichte angelegtes Verteidigungsverhalten zu konstatieren.”

Na ja, überzeugt mich nicht so ganz. Warum es dem Amtsrichter nicht möglich sein soll, den Antrag zu finden, erschließt sich mir nicht. Erst recht nicht, warum es ihm nicht “zuzumuten” sein soll, zumal der Amtsrichter nach Aufruf ja eh mindestens 15 Minuten warten muss, bis er den Einspruch verwerfen kann. In der Zeit wird er den Antrag dann doch wohl lesen können. Zudem besteht ein gewisser Widerspruch zur h.M., wonach ein Entbindungsantrag auch noch zu Beginn der Hauptverhandlung gestellt werden kann. Dann ist er allerdings “offen”.

Abgelegt unter Entscheidung, OWi, Straßenverkehrsrecht, Verkehrsrecht.

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Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Zwei zusätzliche Gebühren oder: Nr. 4141 VV RVG und Nr. 5115 VV RVG?

© haru_natsu_kobo Fotolia.com

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Ist zwar noch Feiertag heute, aber es soll dann – nach den vielen (?) Beiträgen in eigener Sache – jetzt trotzdem schon wieder ein wenig gearbeitet werden. Schon, um wieder warm zu laufen. Und dann ist/war die Antwort auf:Ich habe da mal eine Frage: Zwei zusätzliche Gebühren oder: Nr. 4141 VV RVG und Nr. 5115 VV RVG? m.E. auch nicht schwer.

Denn: Die Nr. 4141 VV RVG ist in der Konstellation nicht entstanden. Das Verfahren ist als Strafverfahren geführt worden. Daher entstehen nur Gebühren nach Teil 4 VV RVG. Etwas anderes wäre es natürlich, wenn das Strafverfahren eingestellt, die Sache dann an die Bußgeldbehörde abgegeben wird und die dann das Bußgeldverfahren einstellt. Dann entsteht die Nr. 5115 VV RVG, weil dann auch ein Bußgeldverfahren anhängig war.

Abgelegt unter Gebührenrecht, RVG-Rätsel.

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