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Das AG hat den Betroffenen wegen zweier vorsätzlich begangener Verstöße gegen §§ 4 Abs.1 Nr. 3, 9 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 BerlLadÖffG zu zwei Geldbußen von jeweils 2.000 EUR verurteilt. Es war davon überzeugt, dass es der Betroffene als Inhaber einer unter seinem Namen firmierenden Bäckereikette in einer Filiale in der S-Straße in Berlin-S. zugelassen und veranlasst hat, dass am 02.04.2018 (Ostermontag) und am 21.05.2018 (Pfingstmontag) Backwaren und Konditorartikel außer Haus verkauft wurden, u.a. ein Bienenstich und zwei Berliner Pfannkuchen. Bei der Filiale handelte es sich um ein Bäckereigeschäft mit erlaubnisfreiem Gaststättenbetrieb; hier wurden nach den Feststellungen des Amtsgerichts auch Back- und Konditorwaren sowie alkoholfreie Getränke serviert.
Der Betroffene hat Rechtsbeschwerde eingelegt, die mit dem KG, Beschl. v. 19.02.2020 – 3 Ws (B) 272/19 – Erfolg hatte.
„Der Betroffene hat sich, als er anordnete, dass an Oster- und Pfingstmontag Back- und Konditorwaren außer Haus verkauft werden, nicht ordnungswidrig verhalten. Die Verkäufe waren nach den Vorschriften des Gaststättengesetzes über den Straßenverkauf von Speisewirtschaften erlaubt. Das Verbot, an Ostermontag und Pfingstmontag Verkaufsstellen für Back- und Konditorwaren zu öffnen (§ 4 Abs. 3 BerlLadÖffG), galt zwar im Grundsatz auch für die Filiale des Betroffenen. Da er hier aber auch ein Gaststättengewerbe nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GastG betrieb, durften Backwaren als zubereitete Speisen als sog. Nebenleistung des Gaststättengewerbes nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG „an jedermann über die Straße abgegeben“ werden.
1. Der Betroffene betrieb in der S-Straße eine dem GastG unterfallende Schank- und Speisewirtschaft.
a) Ein Gaststättengewerbe im Sinne des GastG betreibt, wer im stehenden Gewerbe Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GastG). Das Tatbestandsmerkmal des Verzehrs an Ort und Stelle erfordert einen räumlichen Zusammenhang zwischen der Abgabestelle und dem Ort, an dem das Getränk oder die Speise verzehrt werden soll, sowie einen zeitlichen Zusammenhang zwischen Abgabe- und Verzehrzeitpunkt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2019 – I ZR 44/19 – mwN). Das Vorhalten von Sitzgelegenheiten spricht für einen Verzehr an Ort und Stelle, der vom Verzehr im Weitergehen abzugrenzen ist (vgl. Hickel/Wiedmann/Hetzel, Gewerbe- und Gaststättenrecht 139. Lieferung, § 1 GastG Rn. 10).
Nach diesen Maßstäben stellt sich das vom Betroffenen in der S-Straße betriebene Gewerbe in Bezug auf die Abgabe von Speisen und Getränken, die zum Verzehr in oder vor der Filiale bestimmt sind, als Gaststätte dar. Die Filiale hatte innen und außen Sitzgelegenheiten, auf denen im Geschäft erworbene Getränke und Speisen konsumiert wurden. Die Filiale verfügte auch über eine Gästetoilette.
b) Die damit betriebene Schank- oder Speisewirtschaft unterfiel dem GastG. Zwar betreibt der Betroffene im Rahmen eines gemischten Betriebs auch einen Einzelhandel mit Bäcker- und Konditorwaren, der sich in Bezug auf die Öffnungszeiten nach dem LadÖffG richtet. Dies steht der Anwendung des Gaststättenrechts aber nicht entgegen. In einem solchen Fall behalten die zu einem einheitlichen Gesamtbetrieb vereinigten verschiedenen Gewerbe ihre rechtliche Eigenständigkeit. Dies hat zur Folge, dass der Einzelhandel den gesetzlichen Bestimmungen des Ladenschlussgesetzes, die Schank- oder Speisewirtschaft hingegen ausschließlich dem Gaststättenrecht unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2019 – I ZR 44/19 – mwN). Für die gaststättenrechtliche Einordnung im Rahmen eines Mischbetriebs ist es dabei unerheblich, in welchem Umfang nach den konkreten Gegebenheiten die Ausprägung als Einzelhandel oder Gaststätte überwiegt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2019 – I ZR 44/19 – mwN: BVerwG NJW 1960, 2209; VGH Baden-Württemberg GewArch 2015, 269).
2. Zwar war der Betrieb des Einzelhandels an Oster- und Pfingstmontag landesrechtlich, nämlich durch § 4 Abs. 3 BerlLadÖffG, untersagt. Der durch das Amtsgericht beanstandete Verkauf durfte aber als sog. Nebenleistung des Gaststättengewerbes außerhalb der nach § 18 GastG landesrechtlich verordneten Sperrzeiten und ohne Bindung an die gesetzlichen Bestimmungen über den Ladenschluss erfolgen. Er war nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG erlaubt, weil es sich um im Betrieb verabreichte „zubereitete Speisen“ handelte, die zum „alsbaldigen Verzehr“ … „an jedermann über die Straße abgegeben“ werden dürfen.
Bei den beanstandeten Verkäufen – Back- und Konditorwaren – handelt es sich um zum alsbaldigen Verzehr bestimmte zubereitete Speisen im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG.
Zubereitete Speisen im Sinne dieser Vorschriften sind alle essfertig gemachten Lebensmittel, ohne dass es auf den bei der Zubereitung betriebenen Aufwand ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2019 – I ZR 44/19; OLG Celle, NStZ 1985, 33). Sie sind abzugrenzen von solchen Lebensmitteln, die, wie etwa Obst, schon an sich verzehrfertig sind (vgl. Ambs in Erbs/Kohlhaas, aaO, § 1 GastG Rn. 18). Für die Beurteilung der Verzehrfertigkeit ist auf die Verkehrsanschauung abzustellen (vgl. OLG Celle NStZ 1985, 33; Ambs in Erbs/Kohlhaas aaO § 1 GastG Rn. 18; für die Einordnung von Brot oder Brötchen als zubereitete Speisen Hickel/Wiedmann/Hetzel aaO § 7 GastG Rn. 4).
Der Bundesgerichtshof hat in einem zivilrechtlichen Revisionsurteil (vom 19. Oktober 2019 – I ZR 44/19 –) jüngst die tatrichterliche (vgl. OLG München GRUR-RR 2019, 227) Würdigung, dass es sich bei unbelegten Brötchen, Brezeln und Broten um „zubereitete Speisen“ im gaststättenrechtlichen Sinn handele, unbeanstandet gelassen und sich dieser Bewertung unter Verweis auf die Verkehrsanschauung angeschlossen. Der Senat des Bundesgerichtshofs hat ausgeführt:
„Entgegen der Ansicht der Revision ist die Annahme, bei unbelegten Brötchen und Brot handele es sich um durch den Backvorgang essfertig gemachte und verzehrfertige Lebensmittel, unbeschadet des von der Revision angeführten Umstands nicht denkgesetz- oder erfahrungswidrig, dass sie einem weiteren Zubereitungsprozess zugänglich sind. Zwar kann die Notwendigkeit einer weiteren Bearbeitung der Einordnung als zubereitete Speise im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG entgegenstehen. Dies gilt jedoch nicht, wenn es sich um Bearbeitungen handelt, die Gäste üblicherweise auch selbst vornehmen (vgl. Ambs in Erbs/Kohlhaas aaO § 1 GastG Rn. 18; Assfalg aaO § 1 Rn. 41). Dazu zählt etwa das Anrichten eines Salats, aber auch – wie im Streitfall – das Aufschneiden, Belegen oder Bestreichen eines Brötchens oder Brotes. (…) Soweit die Revision in diesem Zusammenhang bemängelt, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass nicht der Gastwirt, sondern der Bäcker Brot oder Brötchen herstelle, verhilft ihr dies ebenfalls nicht zum Erfolg. Im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG kommt es nicht darauf an, ob die abgegebene Speise in der Speisewirtschaft oder andernorts zubereitet worden ist. Die Erlaubniswirkung knüpft an die Verabreichung der zubereiteten Speise in der Gaststätte, nicht an deren dortige Zubereitung an (vgl. Ambs in Erbs/Kohlhaas aaO § 1 GastG Rn. 18; Assfalg aaO § 1 Rn. 41).“
Die Einheitlichkeit der Rechtsordnung gibt dem hier erkennenden Senat Anlass, diese überaus weite und gewiss diskussionswürdige Einschätzung des Bundesgerichtshofs auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Danach sind auch die hier verkauften Backwaren als „zubereitete Speisen“ im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG zu bewerten. Der durch das Amtsgericht beanstandete Verkauf stellt sich damit als erlaubte Nebenleistung des Gaststättengewerbes dar und verstößt nicht gegen das – insoweit nachrangige – BerlLadÖffG.“