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Strafe III: Indizwirkung des besonders schweren Falls, oder: Strafschärfung wegen Ausländereigenschaft?

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Und dann habe ich hier noch OLG Köln, Beschl. v. 09.12.2025 – III 1 ORs 231/25.

Das AG hat den Angeklagten wegen „gewerbsmäßigen Diebstahls“ zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Dagegen die Revision des Angeklagten, die erfolgreich war:

„2. Indessen hält der Strafausspruch der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Urteilsgründe sind insoweit vielmehr materiell-rechtlich unvollständig und belegen so nicht, dass die Entscheidung in jeder Hinsicht rechtsfehlerfrei ist (§ 337 StPO).

a) Das Amtsgericht hat die Strafe dem gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 243 Abs. 1 S. 1 StGB entnommen, welcher grundsätzlich für den besonders schweren Fall des Diebstahls eine Freiheitsstrafe von 3 Monaten bis zu 10 Jahren vorsieht.

aa) Zunächst begegnet es keinen Bedenken, dass das Amtsgericht, zwar bedenklich knapp begründet, jedoch noch hinreichend gestützt auf die geständige Einlassung des Angeklagten, von der Gewerbsmäßigkeit des Diebstahls gemäß § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 StGB ausgegangen ist.

bb) Sind indes die Merkmale eines Regelbeispiels für die Annahme eines besonders schweren Falles – wie vorliegend – erfüllt, so begründet dies lediglich eine Indizwirkung dafür, dass die Anwendung des erhöhten Strafrahmens veranlasst ist. Diese Wirkung kann durch Umstände, die den Unrechts- und Schuldgehalt des Regelbeispiels kompensieren, ausgeräumt werden (vgl. BGHSt 23, 254 = NJW 1970, 1196 [1197]; BGH NJW 1987, 2450 = NStZ 1987, 222 = StV 1988, 81 m.w.N.; Fischer, StGB, 72. Aufl., § 46 Rn. 91 m.w.N.; ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. nur SenE v. 09.11.2000 – Ss 457/00 – = StV 2001, 93; SenE v. 07.06.2006 – 82 Ss 44/06 – ; SenE v. 20.10.2017 – III-1 RVs 258/17 -; SenE v. 06.11.2018 – III-1 RVs 231/18 -). Es ist daher auch in den Regelbeispielsfällen zur Bestimmung des maßgeblichen Strafrahmens stets eine Gesamtwürdigung aller für die Strafzumessung wesentlichen Umstände vorzunehmen (vgl. BGH StV 1982, 225; BGH NStZ 1993, 377 [Schoreit] = MDR 1993, 202 [Schmidt]; SenE v. 09.11.2000 – Ss 457/00 – = StV 2001, 93; SenE v. 20.10.2017 – III-1 RVs 258/17 -; Fischer, a.a.O.). Dabei sind insbesondere die gesetzlich vertypten Strafmilderungsgründe von erheblicher Bedeutung und geeignet, alleine oder zusammen mit weiteren Strafzumessungsfaktoren zur Entkräftung der Regelwirkung und zur Verneinung eines besonders schweren Falles zu führen (vgl. SenE v. 14.03.2008 – 82 Ss 19/08 -; SenE v. 15.08.2006 – 81 Ss 106/06 -; Fischer, a.a.O., § 46 Rn. 92 m.w.N.).

Das angefochtene Urteil geht darauf indes nicht ein; vielmehr wird der durch § 243 Abs. 1 S. 1 StGB grundsätzlich eröffnete erhöhte Strafrahmen von 3 Monaten bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe lediglich über §§ 21, 49 Abs. 1 StGB auf Freiheitsstrafe von 1 Monat „bis zu 7 Jahren und 5 Monaten, respektive Geldstrafe“ – richtig wäre Freiheitsstrafe von 1 Monat bis zu 7 Jahren und 6 Monaten – gemildert.

Den Urteilsgründen lässt sich bereits keine Erörterung entnehmen, ob die allgemeinen Strafzumessungserwägungen für sich betrachtet die Annahme eines Entfallens der Regelwirkung zu begründen vermögen. Dies ist angesichts der gewichtig für den Angeklagten sprechenden Umstände und einer rechtsfehlerhaft zu seinen Lasten angeführten Strafzumessungserwägung auch nicht fernliegend und bedurfte daher der Erörterung.

Zutreffend hat das Tatgericht zu Gunsten des Angeklagten angeführt, dass dieser geständig war und die Beute an den Geschädigten zurückgelangt ist.

Das Amtsgericht hat indes weitere für den Angeklagten sprechenden Umstände, die gemäß § 267 Abs. 3 S. 1 SPO als bestimmend einzuordnen sind, rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen.

So ist die – vorliegende – Vorstrafenfreiheit des Angeklagten zum Tatzeitpunkt grundsätzlich strafmildernd zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschl. v. 29.09.2016 – Az. 2 StR 63/16 – juris; SenE v. 08.12.2020 – III-1 RVs 210/20 -; Fischer, a.a.O., § 46 Rn. 37b; Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 13. Aufl., § 46 Rn. 164 jeweils m.w.N.).

Es kommt hinzu, dass der Angeklagte erstmals Freiheitsentzug erlitten hat. Zwar stellt der Freiheitsentzug durch Untersuchungshaft als solcher bei der Verhängung einer zu verbüßenden Freiheitsstrafe wegen der vollen Anrechenbarkeit nach § 51 StGB grundsätzlich keinen strafmildernd zu berücksichtigenden Nachteil für den Angeklagten dar (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 110, 111; BGH NJW 2006, 2645; BGH NStZ 2011, 100; SenE v. 30.05.2017 – III-1 RVs 122/17 -). Etwas anderes kann jedoch gelten im Hinblick auf den Umstand, dass der noch nie inhaftierte Angeklagte durch die Untersuchungshaft besonders beeindruckt war (vgl. BGH NJW 2006, 2645; SenE v. 30.05.2017 – III-1 RVs 122/17 -). Bei einem bisher noch nicht inhaftierten Angeklagten, der durch Freiheitsentzug als Konsequenz einer Straftat besonders beeindruckt werden kann, kommt eine strafmildernde Berücksichtigung der erlittenen Untersuchungshaft daher trotz deren Anrechnung in Betracht (vgl. SenE v. 30.05.2017 – III-1 RVs 122/17 -; OLG Düsseldorf JMinBl NW 2001, 241). Ungeachtet dessen hat das Tatgericht zudem weder die Erkrankung des Angeklagten – Schizophrenie – (vgl. zu die Haftempfindlichkeit erhöhenden Erkrankungen: Fischer, a.a.O., § 46 Rn. 42) noch die aufgrund der erst im Februar 2024 erfolgten Einreise in die Bundesrepublik nahliegenden Sprachbarriere (vgl. zur Haftempfindlichkeit bei Ausländern: Fischer, a.a.O., § 46 Rn. 43b) bei der Wirkung des erstmaligen Freiheitsentzugs auf den Angeklagten berücksichtigt.

Darüber hinaus hat das Amtsgericht dem Angeklagten rechtsfehlerhaft zur Last gelegt, dass er „meinte, in dem Land, das ihm jedenfalls vorübergehenden Aufenthalt und Sozialleistungen gewährt hat, Straftaten zum Nachteil der Allgemeinheit begehen zu müssen.“ Ungeachtet des Umstandes, dass sich den Feststellungen zur Person nicht entnehmen lässt, dass der Angeklagte Sozialleistungen erhält und dies darüber hinaus auch nicht beweiswürdigend belegt ist, trifft Ausländer keine gesteigerte Pflicht, sich im Gastgeberland straffrei zu führen. Deshalb darf die Ausländereigenschaft als solche nicht strafschärfend wirken. Der Bundesgerichtshof beanstandet in ständiger Rechtsprechung Strafzumessungserwägungen, mit denen zu Lasten eines ausländischen Straftäters „ohne weitere Substanz auf einen Missbrauch des Gastrechts“ abgehoben wird. Das schließt nicht aus, andere mit der Ausländereigenschaft zusammenhängende Gesichtspunkte straferschwerend zu berücksichtigen, etwa, dass ausländische Rauschgifthändler ihre Tätigkeit nach Deutschland verlagern, weil dort die Folgen einer Verurteilung weniger gravierend sind, oder dass ein Ausländer in strafbarer Weise besondere Vorteile missbraucht oder sich erschleicht, die ihm gerade mit Rücksicht auf seine Ausländereigenschaft oder Stellung als Asylbewerber gewährt werden, wenn die Straftat im unmittelbaren Zusammenhang mit der Inanspruchnahme des Gastrechts steht oder wenn sie sich gegen die Bundesrepublik Deutschland oder ihre Sicherheit richtet (vgl. BGH, Beschl. v. 16.03.1993 – 4 StR 62/92 – juris; BGH, Beschl. v. 17.01.2006 – 4 StR 423/05 – juris; Schäfer/Sander/van Gemmeren Strafzumessung, 7. Aufl., Rn. 629, beck-online m.w.N.). Hierfür ist indes vorliegend nichts ersichtlich.

Hätte sich dem Amtsgericht angesichts der vorstehenden Ausführungen bereits eine Erörterung eines Entfallens der Regelwirkung allein aufgrund der allgemeinen Strafzumessungserwägungen aufdrängen müssen, so ist es jedenfalls rechtsfehlerhaft, dass das Tatgericht es unterlassen hat, bei der vorzunehmenden Gesamtabwägung den vertypten Milderungsgrundes der verminderten Steuerungsfähigkeit gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB einzubeziehen.

….“

Strafe II: Verschlechterungsverbot und Gesamtstrafe, oder: Rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung

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Die zweite Entscheidung zur Strafzumessung kommt mit dem KG, Beschl. v. 17.11.2025 – 3 ORs 43/25 – vom KG. Das nimmt Stellung zur Gesamtstrafenbildung unter dem Gesichtspunkt des Verschlechterungsverbots und zur revisionsrechtliche Überprüfung einer Kompensationsentscheidung wegen rechtsstaatswidriger Verzögerung.

Das AG hatte von der Einbeziehung einer Geldstrafe in Höhe von 50 Tagessätzen zu je 10,00 EUR aus einem Strafbefehl gemäß § 53 Abs. 2 StGB abgesehen. Dazu hatte das LG nur festgestellt:

„Schließlich verhängte das Amtsgericht Tiergarten gegen die Angeklagte mit am 25. April 2024 rechtskräftigen Strafbefehl vom 4. April 2024 wegen Diebstahls eine Geldstrafe von 50 Tagessätzen. Die Angeklagte hatte am 25. Januar 2024 aus den Geschäftsräumen einer Filiale der Firma Aldi in der Landsberger Allee in Berlin zwei Schachteln Marlboro im Wert von 20,00 Euro entwendet. Vorliegend hat das Amtsgericht Tiergarten mit dem hier angefochtenen Urteil von einer Einbeziehung dieser Geldstrafe abgesehen.“

Feststellungen zum Vollstreckungsstand dieser Strafe hatte das LG aber nicht getroffen. Das hat dem KG nicht gefallen:

„c) Aber die Entscheidung des Landgerichts, von der Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Tiergarten vom 4. April 2024 gestützt auf das Verschlechterungsverbot nach § 331 Abs. 1 StPO abzusehen, kann keinen Bestand haben.

Zwar geht das Landgericht in der vorliegenden Verfahrenskonstellation im Ansatz zutreffend davon aus, dass das Verbot der reformatio in peius zu beachten ist. Danach hat das Gericht dafür Sorge zu tragen, dass der Angeklagten die durch das erste Urteil erlangten Vorteile belassen werden, selbst wenn sie gegen das sachliche Recht verstoßen (vgl. BGHSt 27, 176). Dies setzt aber voraus, dass der Angeklagten durch die Entscheidung des Amtsgerichts tatsächlich ein Vorteil entstanden ist.

Ein Vorteil ist der Angeklagten – entgegen der Ansicht der Strafkammer – nicht ohne Weiteres dadurch entstanden, dass das Amtsgericht von einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung aus Freiheitsstrafe und Geldstrafe abgesehen hat. Zwar mag eine Freiheitsstrafe im Verhältnis zur Geldstrafe grundsätzlich als das schwerere Übel anzusehen sein und die mit einer Erhöhung der Freiheitsstrafe verbundene Einbeziehung einer Geldstrafe regelmäßig zu einer Verschlechterung gegenüber dem Rechtszustand vor der Bildung der Gesamtstrafe führen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Februar 1988 – 4 StR 516/87 – und vom 7. Dezember 2016 – 1 StR 358/16 –, Senat, Beschlüsse vom 3. März 2023 – (3) 161 Ss 212/22 (73/22) – und vom 17. April 2020 – (3) 161 Ss 32/20 (17/20) –, jeweils juris). Aber dies gilt nicht ausnahmslos (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2016, a.a.O.). Vielmehr erfordert das Verschlechterungsverbot stets eine „ganzheitliche Betrachtung“, die sich einer schematischen Handhabung entzieht und eine Vorgabe für die über die Gesamtstrafe zu treffende Entscheidung ist (vgl. BVerfG, stattgebender Kammerbeschluss vom 20. Dezember 2017 – 2 BvR 2312/17 –, juris). Dieser vom Bundesverfassungsgericht geforderten „ganzheitlichen Betrachtung“ kann das Berufungsgericht im vorliegenden Fall nur durch Mitteilung des konkreten Vollstreckungsstandes der nachträglich einzubeziehenden Geldstrafe zum Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung gerecht werden und der sich daran anschließend darzulegenden Prüfung, ob das Absehen von der Bildung einer Gesamtstrafe der Angeklagten tatsächlich einen nach § 331 Abs. 1 StPO schützenswerten Vorteil erbracht hat. Einer differenzierten und nachvollziehbaren Darlegung bedarf es in den Urteilsgründen aus den folgenden Erwägungen:

Hat die Vollstreckung der einzubeziehenden Geldstrafe noch nicht begonnen, wird das Absehen von der nachträglichen Gesamtstrafenbildung für die Angeklagte in der Regel vorteilhaft sein, denn das größere Strafübel der zu verbüßenden Freiheitsstrafe ist in diesem Fall geringer. Etwas anderes kann gelten, wenn die Strafkammer in der Berufungshauptverhandlung feststellt, dass der Angeklagte wirtschaftlich nicht (mehr) in der Lage ist, die Geldstrafe zu begleichen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2016, a.a.O.; Senat, Beschluss vom 3. März 2023, a.a.O.) oder sie durch freie Arbeit abzuleisten. Die Geldstrafe wäre in einem solchen Fall als Ersatzfreiheitsstrafe zu vollstrecken (vgl. Senat, Beschluss vom 17. April 2020, a.a.O).

Hat hingegen die Vollstreckung der einzubeziehenden Geldstrafe bereits begonnen oder ist sie sogar weit fortgeschritten, reduzieren diese Zahlungen im Falle einer Gesamtstrafenbildung die Vollstreckungsdauer der (Gesamt-)Freiheitsstrafe. Denn die Strafvollstreckungsbehörde hat gemäß § 51 Abs. 2 StGB die bisherigen Zahlungen auf die einzubeziehende Geldstrafe obligatorisch (vgl. BGH, Beschluss vom 17. November 2015 – 4 StR 378/15 –, juris) und vollständig (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 2007 – 5 StR 24/07 –, juris) anzurechnen. Daher kann es – je nach Vollstreckungsstand – zu einem erheblichen „Anrechnungsüberhang“ kommen, so dass sich dadurch die konkret zu verbüßende Freiheitsstrafe der Angeklagten deutlich verkürzt. In einem solchen Fall hat die Angeklagte nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keinen schützenswerten Vorteil durch das Amtsgericht erlangt und das Verschlechterungsverbot steht der Entscheidung des Berufungsgerichts über die Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe nicht entgegen (vgl. Senat, Beschluss vom 3. März 2023, a.a.O.; OLG Celle, Beschluss vom 29. November 2021 – 2 Ss 132/21 – , juris). Da das Landgericht hier keine konkreten Feststellungen zum Vollstreckungsstand der im Grundsatz gesamtstrafenfähigen Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Tiergarten vom 4. April 2024 getroffen hat, ist dem Senat die Überprüfung verwehrt, ob die Annahme des Landgerichts zutrifft, das Verschlechterungsverbot habe einer Einbeziehung der Geldstrafe entgegengestanden (UA S. 7).“

Und zur nicht getroffenen Kompensationsentscheidung heißt es:

„4. Auch das Unterlassen einer Kompensationsentscheidung wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung ist nicht zu beanstanden.

a) Das Revisionsgericht hat den Einwand des fehlenden Strafabschlags vorliegend auf die hier erhobene Sachrüge zu prüfen. Für die revisionsrechtliche Überprüfung einer tatgerichtlichen Entscheidung über die Kompensation wegen rechtsstaatswidriger Verzögerung im Wege der Vollstreckungslösung ist zwar grundsätzlich eine Verfahrensrüge zu erheben. Die Sachrüge greift jedoch ein, wenn – wie vorliegend – die Voraussetzungen einer solchen Verzögerung den Urteilsgründen zu entnehmen sind (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 28. Mai 2020 – 3 StR 99/19 –, juris).

b) Das Absehen von der Anordnung einer Kompensation erweist sich nicht als rechtsfehlerhaft. Es war ausreichend, dass das Landgericht in den Urteilsgründen die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bei der Staatsanwaltschaft Berlin über einen Zeitraum von etwa einem Jahr entgegen Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK festgestellt hat. Ein Strafabschlag im Wege der Vollstreckungslösung (vgl. dazu BGHSt 52, 124) hat das Landgericht rechtsfehlerfrei für nicht geboten erachtet.

(1) Die festgestellte Dauer der Verzögerung ist nicht zu beanstanden. Aus den Urteilsgründen geht zwar zunächst hervor, dass die Akten auch erst nach acht Monaten (Ende November 2022) von der Polizei an die Staatsanwaltschaft Berlin weitergeleitet worden sind. Zutreffend hat das Landgericht jedoch insoweit berücksichtigt, dass die Verfahrensverzögerung nicht der Sphäre der Ermittlungsbehörden zuzuordnen ist, da die Polizei nicht nur gegen die Angeklagte, sondern gegen insgesamt drei Personen mit teilweise unklaren Wohnverhältnissen ermittelt hat. Ab dem Eingang der Akten beim Amtsgericht Tiergarten am 7. August 2024 und nachfolgend beim Landgericht Berlin am 13. Februar 2025 ist das Verfahren mit der gebotenen Beschleunigung geführt worden.

(2) Die bloße Feststellung der Verfahrensverzögerung ist nicht zu beanstanden. Für eine Kompensationsentscheidung lassen sich allgemeine Kriterien nicht aufstellen; entscheidend sind stets die Umstände des Einzelfalls, wie der Umfang der staatlich zu verantwortenden Verzögerung, das Maß des Fehlverhaltens der Strafverfolgungsorgane oder einer anderen staatlichen Stelle, sowie die Auswirkungen all dessen auf den jeweiligen Angeklagten. In leichten Fällen und in solchen – wie vorliegend – nur unbedeutender Belastung genügt als Kompensation deren ausdrückliche Feststellung in den Urteilsgründen (vgl. BGH StraFo 2008, 297). Zwar kann ein laufendes Bewährungsverfahren – so wie im Falle der Angeklagten – eine besondere Belastung darstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2020 – 2 StR 384/20 –, juris), aber das Landgericht hat eine solche bei der Angeklagten nicht festgestellt. Entgegen der Auffassung der Verteidigung hat es eine solche auch nicht mit ihrem fehlenden Wohlverhalten begründet, sondern ihr erneutes einschlägiges Fehlverhalten am 25. Januar 2024 als Indiz für die fehlende erhebliche Belastung gewertet und damit zu Recht keine Kompensationsentscheidung getroffen. Darüber hinaus sind die Verfahrensdauer als solche und die damit verbundenen Belastungen der Angeklagten bereits mildernd in die Strafbemessung (UA S. 5) eingeflossen, sodass es bei der Bewertung der angemessenen Kompensation nur noch um einen Ausgleich für die rechtsstaatswidrige Verursachung dieses Umstandes geht (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2020, a.a.O.).“

Strafe I: Voraussetzungen des Täter-Opfer-Ausgleichs, oder: Ausreichender kommunikativer Prozess?

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Den Reigen der Strafzumessungsentscheidungen, die ich heute vorstelle, eröffne ich mit dem BGH, Urt. v. 20.11.2025 – 4 StR 232/25 -, in dem der BGH noch einmal in einem Verfahren mit dem Vorwurf des sexuellen Missbrauchs noch einmal zu den Voraussetzungen des § 46a Nr. 1 StGB – also Milderung des Strafrahmens – Stellung genommen hat.

„2. Das Rechtsmittel hat Erfolg und führt zur Aufhebung der Einzelstrafen und infolgedessen des Ausspruchs über die Gesamtstrafe.

a) Die Voraussetzungen des vom Landgericht in allen Fällen angenommenen Täter-Opfer-Ausgleichs (§ 46a Nr. 1 StGB) werden durch die Urteilsgründe nicht belegt, so dass bereits die Strafrahmenwahl der Strafkammer rechtlicher Nachprüfung nicht standhält.

aa) Der vertypte Strafmilderungsgrund des § 46a Nr. 1 StGB bezieht sich vorrangig auf den Ausgleich immaterieller Folgen einer Straftat und kann daher im vorliegenden Fall zur Anwendung kommen. Die Vorschrift setzt allerdings voraus, dass der Täter in dem Bemühen, einen Ausgleich mit dem Opfer zu erreichen, die Tat ganz oder zum überwiegenden Teil wiedergutgemacht oder dieses Ziel jedenfalls ernsthaft erstrebt hat. Dies erfordert grundsätzlich einen kommunikativen Prozess zwischen Täter und Opfer, bei dem das Bemühen des Täters Ausdruck der Übernahme von Verantwortung ist und das Opfer die Leistung des Täters als friedensstiftenden Ausgleich akzeptiert (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 20. November 2024 – 2 StR 371/24 Rn. 18 mwN). Ob die konkret erfolgten oder ernsthaft angebotenen Leistungen des Täters als so erheblich anzusehen sind, dass damit das Unrecht der Tat oder deren materielle und immaterielle Folgen als „ausgeglichen“ erachtet werden können, hängt dabei nicht allein von der – selbst einvernehmlichen – subjektiven Bewertung von Täter und Opfer ab, sondern ist nach einem objektiven Maßstab zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2024 – 2 StR 371/24 Rn. 20 mwN).

Regelmäßig ist mindestens erforderlich, dass der Täter sich gegenüber dem Opfer zu seiner Schuld bekennt und dessen Opferrolle respektiert (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 – 4 StR 575/09, NStZ-RR 2010, 176, 177; Urteil vom 19. Dezember 2002 – 1 StR 405/02, BGHSt 48, 134, 140 f.), wofür es jedenfalls bei schweren Gewaltdelikten und – wie hier – Delikten gegen die sexuelle Selbstbestimmung, die sich gegen einzelne Opfer gerichtet haben, in der Regel eines Geständnisses bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juli 2024 – 1 StR 471/23 Rn. 16 mwN; Urteil vom 19. Dezember 2002 – 1 StR 405/02, BGHSt 48, 134, 141). Erfolgt dieses nicht umfassend und vorbehaltlos, so schließt das die Annahme eines Täter-Opfer-Ausgleichs nicht ohne weiteres aus; sie bleibt vielmehr möglich, wenn die Einlassung nur einzelne Tatumstände beschönigt, ohne hierdurch die eigene Verantwortung für die Tat und deren Folgen sowie die Opferrolle des Geschädigten in Frage zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 2024 – 4 StR 409/23 Rn. 16 mwN). Voraussetzung bleibt aber auch in diesem Fall, dass der Täter gegenüber seinem Opfer eine konstruktive Leistung erbringt, die diesem Genugtuung verschafft (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juli 2024 – 1 StR 471/23 Rn. 16 mwN).

bb) Das Landgericht hat diese rechtlichen Maßstäbe nicht verkannt, einen Täter-Opfer-Ausgleich hiervon ausgehend aber nicht tragfähig begründet. Den Urteilsgründen kann nicht entnommen werden, dass zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin ein den vorgenannten Anforderungen genügender kommunikativer Prozess stattgefunden und zu einem friedensstiftenden Ausgleich im Sinne des § 46a Nr. 1 StGB geführt hat.

(1) Bereits eine ausreichende Wiedergutmachungsleistung des Angeklagten ist nicht festgestellt und belegt.

Zwar hat sich der Angeklagte ganz überwiegend geständig eingelassen. Der Eignung des Geständnisses als Schuldbekenntnis steht nach den vorgenannten Maßgaben auch nicht entgegen, dass er hinsichtlich der Mehrzahl der Taten ein sexualbezogenes Handlungsmotiv bestritten hat. Denn hierdurch hat er weder seine Verantwortung noch die Opferrolle der Nebenklägerin in Frage gestellt.

Eine darüber hinausgehende konstruktive Leistung des Angeklagten, die der Nebenklägerin Genugtuung verschaffen könnte, ergeben die Urteilsgründe allerdings nicht. Ein Schmerzensgeld zum Ausgleich durch die Taten verursachter immaterieller Schäden hat der – hierzu befähigte – Angeklagte nicht an die Nebenklägerin gezahlt. Soweit das Landgericht in der an die Mutter der Nebenklägerin übersandten Sprachnachricht des Angeklagten ein hinreichend gewichtiges Bemühen um die Wiedergutmachung der Taten gesehen hat, fehlt es an einer mit Blick auf den anzulegenden objektiven Maßstab tragfähigen, alle festgestellten Umstände ausschöpfenden Begründung.

Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, kann dem wiedergegebenen Wortlaut der Nachricht eine eindeutige Verantwortungsübernahme des Angeklagten nicht entnommen werden. Denn die hierfür an sich taugliche Aussage des Angeklagten, dass er „ganz allein dran schuld“ sei, ist in einen Kontext eingebettet, der geeignet erscheint, sie in mehrfacher Weise zu relativieren. So deutet die Beteuerung, er sei „kein bisschen böse“, augenscheinlich darauf hin, dass hierzu überhaupt ein Anlass bestehen könnte. Auch mit den Formulierungen, die Nebenklägerin habe „am wenigsten“ Schuld und – vor allem – er hätte „einfach ‚nein‘ sagen sollen“, wird ihr implizit ein erheblicher Mitverschuldensanteil zugewiesen. Schließlich stellt auch die geäußerte Kritik an der Offenbarung der Taten durch die Nebenklägerin („…dass Papa dich gezwungen hat…“) eine Verantwortungsübernahme infrage.

Die Strafkammer hat sich mit diesen Elementen der Nachricht nicht in dem gebotenen Maß auseinandergesetzt und ihre zusammenfassende Bewertung, wonach der Angeklagte die Schuld letztlich „uneingeschränkt“ auf sich genommen habe, die mit ihnen vorderhand zumindest in einem erheblichen Spannungsverhältnis steht, deshalb nicht nachvollziehbar begründet.

(2) Unabhängig hiervon ist auch eine Reaktion der Nebenklägerin auf die Sprachnachricht, die die Annahme eines kommunikativen Prozesses im Sinne des § 46a Nr. 1 StGB rechtfertigen könnte, den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. Mit der Feststellung, dass die Nebenklägerin die Nachricht angehört, „dies für sich angenommen“ habe und anschließend „wieder entspannt“ gewesen sei, ist nicht dargetan, dass sie deren Inhalt als friedensstiftenden Ausgleich akzeptiert hat.

Soweit das Landgericht aus dem Umstand, dass die Nebenklägerin „um das Abspielen der Nachricht gebeten und danach (weiterhin) Kontakt zum Angeklagten eingefordert“ hat, zu welchem es dann auch kam, auf ein Annehmen der „Entschuldigung“ des Angeklagten geschlossen hat, fehlt es auch hierfür an einer nachvollziehbaren Begründung. Die Strafkammer legt schon nicht dar, worauf sich ihre Überzeugung gründet, die Nebenklägerin habe die Sprachnachricht überhaupt als eine Entschuldigung des Angeklagten aufgefasst, obwohl in dem wiedergegebenen Wortlaut eine entsprechende – ausdrückliche – Aussage nicht enthalten ist. Auch Feststellungen zur notwendigen Verstandesreife der seinerzeit, bei Versendung der Nachricht, neun Jahre alten Nebenklägerin hat das Landgericht nicht getroffen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2017 – 3 StR 233/17 Rn. 20). Unerörtert bleibt schließlich auch, wie sich die Wertung, die Nebenklägerin habe die Nachricht als friedensstiftenden Akt akzeptiert, mit der Feststellung vereinbaren lässt, dass sie in der Zeit nach dem Anhören derselben – weiterhin – Schuldgefühle und die Sorge empfand, sie könnte dafür verantwortlich sein, dass der Angeklagte ins Gefängnis kommen werde. Hinsichtlich der Treffen selbst sind nähere Feststellungen zu etwa wiedergutmachungsgeeigneten Gesprächsinhalten nicht getroffen worden.“

BtM III: Zurückstellung der Strafvollstreckung?, oder: Begriff der Betäubungsmittelabhängigkeit

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Im dritten Beitrag des Tages stelle ich dann den BayObLG, Beschl. v. 18.11.2025 – 203 VAs 378/25 – vor.

In dem Verfahren geht es um die Gewährung von PKH in einem Verfahren nach § 35 BtMG, also Zurückstellung der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe. Das LG hatte gegen den Antragsteller wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge eine Freiheitsstrafe von 6 Jahren verhängt, die der Antragsteller derzeit verbüßt. Die Staatsanwaltschaft  hat den Antrag abgelehnt, da die der Verurteilung zugrundeliegende Tat nicht aufgrund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen worden wäre. Die dagegen gerichtete Beschwerde des Strafgefangenen hatte keinen Erfolg. Dagegen nun noch der PKH-Antrag, der aber beim BayObLG ebenfalls keinen Erfolg hatte.

„…..

2. Zutreffend ist die Vollstreckungsbehörde zu dem Ergebnis gekommen, dass die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 BtMG bezüglich der vom Landgericht Weiden i.d.Opf. verhängten Freiheitsstrafe nicht vorliegen. Eine Ermessensentscheidung ist ihr daher nicht eröffnet gewesen.

a) Gemäß § 35 Abs. 1 S. 1 BtMG kann die Vollstreckungsbehörde mit Zustimmung des Gerichts des ersten Rechtszugs die Vollstreckung einer Strafe für längstens zwei Jahre zurückstellen, wenn sich aus den Urteilsgründen ergibt oder sonst feststeht, dass die Tat aufgrund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen wurde und der Verurteilte sich wegen seiner Abhängigkeit in einer seiner Rehabilitation dienenden Behandlung befindet oder zusagt, sich einer solchen zu unterziehen, und deren Beginn gewährleistet ist. Abs. 3 Nr. 2 der Vorschrift sieht eine entsprechende Geltung von Absatz 1 vor, wenn auf eine Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren erkannt worden ist und ein zu vollstreckender Rest der Freiheitsstrafe oder der Gesamtfreiheitsstrafe zwei Jahre nicht übersteigt und im übrigen die Voraussetzungen des Absatzes 1 für den ihrer Bedeutung nach überwiegenden Teil der abgeurteilten Straftaten erfüllt sind.

b) Unter einer Betäubungsmittelabhängigkeit wird im Betäubungsmittelrecht in Anlehnung an eine Definition der Weltgesundheitsorganisation ein psychischer und zuweilen auch physischer Zustand verstanden, der sich aus der Wechselwirkung Mensch und Droge ergibt und sich im Verhalten und anderen Reaktionen äußert, die stets den Zwang einschließen, die Droge dauernd oder in Abständen zu nehmen, um deren psychische Wirkungen zu erleben oder das durch ihr Fehlen mitunter auftretende Unbehagen zu vermeiden (Weber/Dietsch in Weber/Kornprobst/Maier/Dietsch, BtMG; 7. Aufl. 2025, § 1 Rn. 35; Bohnen in BeckOK BtMG, 28. Ed. 15.9.2025, BtMG § 35 Rn. 86). Allein aus einem Missbrauch oder schädlichen Gebrauch von Substanzen kann noch nicht auf eine Abhängigkeit geschlossen werden (Weber/Dietsch a.a.O. § 35 Rn. 24 m.w.N.). Erst recht gilt dies für einen regelmäßigen Betäubungsmittelkonsum (Weber/Dietsch a.a.O.). Ein gewichtiges Indiz für eine Abhängigkeit sind körperliche und psychische Entzugserscheinungen.

c) Ein Kausalzusammenhang zwischen Abhängigkeit und Straftat im Sinne von § 35 Abs. 1 BtMG ist gegeben, wenn die Abhängigkeit nicht hinweg gedacht werden kann, ohne dass die Straftat entfiele (st. Rspr., vgl. Senat, Beschluss vom 10. März 2025 – 203 VAs 656/24 –, juris Rn. 13 m.w.N.; Fabricius in Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl. § 35 Rn. 95 ff., insb. 96 m.w.N.; Weber/Dietsch a.a.O. § 35 Rn. 33). Aufgrund der Betäubungsmittelabhängigkeit kann eine Tat denknotwendig nur begangen worden sein, wenn die Abhängigkeit zur Tatzeit bereits bestand. Wurde die Abhängigkeit erst in einem späteren Urteil festgestellt, kann daraus nicht geschlossen werden, dass sie schon zur Tatzeit vorlag (Weber/Dietsch a.a.O. § 35 Rn. 30; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 76). Die Abhängigkeit darf nicht nur begleitender Umstand, sondern muss die Bedingung der Straffälligkeit gewesen sein (Senat a.a.O.; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 96; Bohnen a.a.O. § 35 Rn. 103). Eine Ursächlichkeit kann nicht bereits dann angenommen werden, wenn zum Zeitpunkt der Tat eine Betäubungsmittelabhängigkeit bestand oder wenn die Tat aus einer Betäubungsmittelabhängigkeit heraus zu erklären ist (Senat a.a.O.; BayObLG, Beschluss vom 28. Januar 2021 – 204 VAs 536/20 -, juris Rn. 14; Weber/Dietsch a.a.O. § 35 Rn. 35; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 96). Der Gesetzgeber wollte mit § 35 BtMG nicht jedem drogenabhängigen Strafgefangenen einen Anspruch auf Teilnahme an einem Drogentherapieprogramm an Stelle des Strafvollzugs gewähren (vgl. Fabricius a.a.O.§ 35 Rn. 95). Eine erhebliche Mitursächlichkeit reicht aus, etwa bei einer Polytoxikomanie (Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 96a).

d) Die Ursächlichkeit oder Mitursächlichkeit muss mit Gewissheit bestehen (Senat a.a.O. m.w.N.; BayObLG, Beschluss vom 8. April 2024 – 204 VAs 62/24 -, juris Rn. 41; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 96; Weber/Dietsch a.a.O. § 35 Rn. 36). Die Angaben eines Verurteilten reichen zum Nachweis nicht aus (Senat a.a.O.). Der Grundsatz in dubio pro reo gilt nicht; vielmehr liegt die Beweislast beim Betroffenen (KG, Beschluss vom 22. März 2013 – 4 VAs 17/13, BeckRS 2013, 13937; OLG Hamm, Beschluss vom 10. September 2019 – 1 VAs 75/19, BeckRS 2019, 42768 Rn. 3; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 96; Bohnen a.a.O. § 35 Rn. 103a; Weber/Dietsch a.a.O. § 35 Rn. 36).

e) Umfangreiche Ermittlungen zur Feststellung des Kausalzusammenhangs sind im Rahmen des Verfahrens nach §35 BtMG nicht geboten (vgl. Senat, Beschluss vom 13. Dezember 2023 – 203 VAs 419/23 -, juris Rn. 14; Weber/Dietsch a.a.O. § 35 Rn. 36; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 87). Der Vollstreckungsbehörde steht hinsichtlich der Frage des Kausalzusammenhangs zwischen der Betäubungsmittelabhängigkeit und der Tat grundsätzlich ein Beurteilungsspielraum zu (Senat, Beschluss vom 13. Dezember 2023 a.a.O. Rn. 14; Weber/Dietsch a.a.O. § 35 Rn. 33, 142 m.w.N.), es sei denn, die Kausalität ergäbe sich hinreichend nachvollziehbar „aus den Urteilsgründen“ (vgl. § 35 Abs. 1 S. 1 BtMG, Senat; Beschluss vom 10. März 2025 a.a.O. Rn. 14 m.w.N.; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 92 m.w.N.; Weber/Dietsch a.a.O. § 35 Rn. 43 m.w.N.).

f) Nach diesen Vorgaben war die Zurückstellung hier abzulehnen.

aa) Nach dem Vortrag des Antragstellers ergeben sich die von ihm behauptete Betäubungsmittelabhängigkeit zur Tatzeit und die Kausalität nicht aus den Gründen des Urteils des Landgerichts Weiden i.d.Opf. Nach den durch die Ergebnisse einer Haaranalyse untermauerten Feststellungen des zudem gutachterlich unterstützten Tatgerichts war der Antragsteller damals, wenn überhaupt, nur gelegentlicher Konsument von Cannabisprodukten gewesen.

….“

BtM II: Bewaffnetes Handeltreiben mit Cannabis, oder: Bewaffnung nur beim Teilakt/Bezahlen mit Waffe

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Im zweiten Posting weise ich dann auf das BGH, Urt. v. 03.12.2025 – 5 StR 459/25 – hin.

Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer verurteilt. Dagegen die Revision der StA, die u.a. die weitergehende Verurteilung des Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Cannabis erstrebt.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

1. Der Angeklagte verkaufte und vermittelte im Frühjahr 2020 Betäubungsmittel und Cannabis und nutzte für diese Zwecke ein EncroChat-Gerät. Er handelte in der Absicht, sich hierdurch eine Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen.

Am 6. April 2020 beabsichtigte der Angeklagte, insgesamt 7 kg Marihuana (Wirkstoffmenge mindestens 700 g THC) zu veräußern, wobei er eine Menge von 4 kg für einen anderen vermitteln wollte. Die eigenen 3 kg Marihuana bewahrte er in einer Plastiktüte auf, die auf dem Boden des zu seiner Wohnung gehörenden Kellerraums lag. Hier befand sich ferner ein Schrank, in dem der Angeklagte in einer mit einem Reißverschluss geschlossenen Sporttasche in separaten Waffenkoffern eine Pistole und einen Revolver samt Munition lagerte. Die Waffen waren nicht geladen.

Um 17.28 Uhr offerierte der Angeklagte einem Interessenten das gesamte Marihuana. Dieser wollte zunächst eine Probe testen und bot seinerseits dem Angeklagten den Kauf von 50 bis 100 g Kokain an (Wirkstoffmenge 40 bis 80 g KHC), woraufhin man sich um 17.30 Uhr für den Folgetag verabredete. Zwischen 18.06 Uhr und 18.39 Uhr holte der Angeklagte die beiden Waffen aus dem Keller, brachte sie in die Wohnung und fotografierte sie samt Waffenkoffern und Munition. Anschließend brachte er die Waffen wieder in den Keller und verstaute sie wie zuvor. Als er wieder in der Wohnung war, bot der Angeklagte dem gleichen Interessenten die Waffen zum Kauf an. Ab 19.02 Uhr führte der Angeklagte die Cannabisgeschäfte weiter.

Am nächsten Tag erwarb der Angeklagte bei dem vereinbarten Treffen 100 g Kokain (Wirkstoffmenge mindestens 80 g KHC). In der Folgezeit veräußerte er 90 g gewinnbringend für jedenfalls 2.700 Euro; die Restmenge von 10 g konsumierte er selbst. Die im Keller aufbewahrten 3 kg Marihuana übergab der Angeklagte zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt an eine unbekannt gebliebene Person (Fall 1 der Urteilsgründe).

2. Der Angeklagte vermittelte Anfang Mai 2020 den Verkauf von 25 kg Cannabis (Wirkstoffmenge mindestens 3,75 kg THC); hierfür erhielt er 5.000 Euro.

„Daneben“ erwarb der Angeklagte 2,5 kg Haschisch (Wirkstoffmenge 250 g THC) von einem gesondert Verurteilten, der ihm den Kaufpreis von 6.000 Euro stundete. Zu einem späteren Zeitpunkt übergab der Angeklagte seinem Verkäufer zur teilweisen Tilgung des Kaufpreises den erwähnten Revolver inklusive Munition; die Pistole inklusive Munition schenkte er diesem zu einem nicht feststellbaren Zeitpunkt. Ende Mai 2020 verkaufte der Angeklagte das Haschisch für 6.000 Euro (Fall 2 der Urteilsgründe).“

Die Revision der Staatsanwaltschaft hatte Erfolg:

„1. Das Landgericht ist von einem zu engen rechtlichen Verständnis des bewaffneten Handeltreibens mit Cannabis nach § 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG ausgegangen.

a) Der Qualifikationstatbestand ist unter anderem dann erfüllt, wenn der Täter mit Cannabis in nicht geringer Menge Handel treibt und dabei eine Schusswaffe mit sich führt. Die Schusswaffe muss sich dafür so in der räumlichen Nähe des Täters befinden, dass er sich ihrer jederzeit – also ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten – bedienen kann (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2024 – 5 StR 442/24 mwN). Es genügt, wenn dieser qualifizierende Umstand lediglich bei einem den Tatbestand des Handeltreibens erfüllenden Einzelakt verwirklicht ist (vgl. Patzak/Fabricius/Patzak, BtMG, 11. Aufl., § 30a Rn. 84 mwN). Tatbestandlich erfasst ist deshalb auch eine Bewaffnung bei Teilakten des Handeltreibens, die dem eigentlichen Güterumsatz vorausgehen oder nachfolgen, etwa das Vorhalten der Handelsmenge oder Zahlvorgänge (vgl. BGH, Urteile vom 1. August 2024 – 5 StR 76/24, NStZ 2025, 46 Rn. 10; vom 14. August 2018 – 1 StR 149/18 Rn. 10, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 8; Beschluss vom 13. Februar 2020 – 1 StR 9/20 Rn. 10 f.).

b) Im Fall 1 der Urteilsgründe durfte das Landgericht deshalb ein bewaffnetes Handeltreiben mit Cannabis nicht wie geschehen allein deshalb verneinen, weil die Waffen ungeladen in den Koffern verstaut in einer geschlossenen Sporttasche im Schrank lagerten und deshalb beim Umgang mit dem auf dem Kellerboden liegenden Cannabis nicht ohne erheblichen zeitlichen Aufwand zugänglich waren. Es hätte vielmehr in den Blick nehmen müssen, dass der Angeklagte die Waffen mit Transportkoffer und Munition aus Schrank und Sporttasche entnahm, um sie in der Wohnung zu fotografieren, und sie anschließend in den Keller zurückbrachte. Denn der Tatbestand des bewaffneten Handeltreibens mit Cannabis wäre auch dann erfüllt, wenn der Angeklagte bei Verlassen des Kellers und bei Rückkehr dorthin in unmittelbarer Nähe zu dem zum Handel bestimmten Cannabis ohne nennenswerten Zeitaufwand über die von ihm transportierten Waffen verfügen konnte. Dies hat das Landgericht nicht geprüft.

Entgegen der Auffassung der Revision ist der Tatbestand des bewaffneten Handeltreibens im Fall 1 der Urteilsgründe allerdings nicht schon deshalb erfüllt, weil der Angeklagte „im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang“ mit seinen aus der Wohnung geführten Verkaufsverhandlungen dort auch über die – zum Zeitpunkt der Verhandlungen allerdings noch bzw. wieder im Keller lagernden – Schusswaffen verfügte. Da der Wortlaut des Tatbestands eine Zugriffsmöglichkeit auf die Waffe bei der Tat verlangt, kann eine bloße zeitliche Nähe zwischen Bewaffnung und Tathandlung nicht genügen.

c) Im Fall 2 der Urteilsgründe hat die Strafkammer die Möglichkeit eines bewaffneten Handeltreibens mit Cannabis durch das teilweise Bezahlen der Drogenlieferung durch Übergabe des Revolvers nebst Munition nicht erkennbar bedacht. Auch dies könnte für die Erfüllung des Qualifikationstatbestands des § 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG ausreichen.“