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Verkehrsrecht III: Tanken, ohne bezahlen zu wollen, oder: Diebstahl oder Betrug?

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Und dann zum Tagesschluss der BGH, Beschl. v. 08.11.2022 – 5 StR 318/22. Schon etwas älter, aber ich bin erst jetzt auf ihn gestoßen.

Wie gesagt: Heute Entscheidungen mit „verkehrsrechtlichem Einschlag“. Da passt dann auch die, und zwar wegen der Ausführungen des BGH zur Abgrenzung von Betrug und Diebstahl beim Tanken, ohne bezahlen zu wollen. Ja, ja, ich weiß…… 🙂 .

Das LG hat den Angeklagten wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung und wegen Diebstahls verurteilt. Der BGH hat die dagegen eingelegte Revision nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen, aber den Schuldspruch geändert:

„1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

a) Der Angeklagte fuhr am Abend des 11. Januar 2019 gemeinsam mit den zwei gesondert Verfolgten K. und M. an eine Autobahntankstelle. Sie hatten verabredet, den Pkw zu betanken, ohne den Kraftstoff zu bezahlen, und die Tankstelle unter Verwendung eines Messers zu überfallen. Der Angeklagte ließ die beiden gesondert Verfolgten im Bereich der Toiletten aussteigen. Danach fuhr er zu einer nur wenige Meter entfernten Zapfsäule und tankte um 20 Uhr für 56,24 Euro, wobei er den Kopf gesenkt hielt und sich bemühte, sein Gesicht verdeckt zu halten; zuvor hatte er das Kennzeichen abgedeckt. Der Tankstellenmitarbeiter D. bemerkte den Tankvorgang nicht.

b) Nach der Beendigung des Tankvorgangs stellte der Angeklagte das Auto um 20.02 Uhr fluchtbereit vor den Toiletten ab und betrat nur wenige Sekunden später gemeinsam mit K.  und M. den Verkaufsraum der Tankstelle. Der Angeklagte stellte sich an den Kassentresen, sodass der Tankstellenmitarbeiter annahm, einen zahlungswilligen Kunden vor sich zu haben. Tatsächlich diente dieses Vorgehen der Umsetzung des Überfallplans. Der Angeklagte lenkte D.  nun mit einer Frage nach Zigaretten ab. Der gesondert Verfolgte K. nutzte dies aus, um hinter den Verkaufstresen zu gehen und dem Tankstellenmitarbeiter ein Messer an den Hals zu halten. Auf Aufforderung des Angeklagten und der gesondert Verfolgten öffnete D.  die Kasse, aus der M. 650 Euro entnahm. Anschließend flüchteten sie mit dem Auto des Angeklagten. Die Beute teilten sie untereinander auf.

2. Auf Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bedarf der Schuldspruch der Korrektur.

a) Der Generalbundesanwalt hat mit Recht darauf hingewiesen, dass derjenige, dessen Bestreben beim Tanken von Anfang an darauf gerichtet ist, das Benzin an sich zu bringen, ohne den Kaufpreis zu entrichten, sich nicht – wie vom Landgericht angenommen – des Diebstahls (oder der Unterschlagung), sondern des Betruges gemäß § 263 StGB schuldig macht. Wird der unter Vorspiegelung der Zahlungsbereitschaft durchgeführte Tankvorgang – wie hier – nicht vom Tankstellenpersonal bemerkt, ist der Täter wegen versuchten Betruges zu verurteilen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Januar 2012 – 4 StR 632/11, NJW 2012, 1092 f.; vom 9. März 2021 – 6 StR 74/21). Seine Bemühungen, unentdeckt zu bleiben, ändern an dieser rechtlichen Beurteilung nichts.

b) Zutreffend haben sowohl der Generalbundesanwalt als auch der Beschwerdeführer ausgeführt, dass sich der Angeklagte nach dem für die rechtliche Bewertung des vermögensschädigenden Verhaltens maßgeblichen äußeren Erscheinungsbild nicht wegen einer besonders schweren räuberischen Erpressung strafbar gemacht hat; er ist stattdessen des besonders schweren Raubes nach § 249 Abs. 1, § 250 Abs. 2 Nr. 1, § 25 Abs. 2 StGB schuldig (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2009 – 3 StR 372/09, NStZ-RR 2010, 46, 48; vom 12. August 2021 – 3 StR 474/20).

c) Schließlich hat der Generalbundesanwalt zu Recht durchgreifende Bedenken gegen die konkurrenzrechtliche Beurteilung des Landgerichts geltend gemacht. Der Tankvorgang und der Raubüberfall auf die Tankstelle beruhten auf einem einheitlichen Tatentschluss und spielten sich binnen drei Minuten am selben, lediglich einige Quadratmeter umfassenden Ort ab. Die Handlungen des Angeklagten gingen ohne Zäsur ineinander über. Bei natürlicher Betrachtungsweise stellt sich das gesamte Tätigwerden des Angeklagten auch aus der Sicht eines Dritten als ein einheitlich zusammengefasstes Tun dar (sogenannte natürliche Handlungseinheit) und steht daher im Verhältnis der Tateinheit im Sinne von § 52 StGB zueinander (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 10. Juli 2017 – GSSt 4/17, BGHSt 63, 1, 6).

d) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Die Vorschrift des § 265 StPO steht nicht entgegen, weil der Angeklagte sich nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.“

Aber – natürlich:

„3. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Bewertung eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte (§ 337 StPO). Die Einsatzstrafe hätte es ebenfalls im Strafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB finden müssen. Die Änderung der konkurrenzrechtlichen Bewertung führt zwar zum Wegfall der gesondert verhängten Einzelfreiheitsstrafe von drei Monaten. Angesichts der Einsatzstrafe von fünf Jahren sowie der einbezogenen Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten ist es auszuschließen, dass das Landgericht bei zutreffender Rechtsanwendung eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe festgesetzt hätte, zumal die unterschiedliche rechtliche Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses bei wie hier unverändertem Schuldumfang kein maßgebliches Kriterium für die Strafbemessung ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Dezember 2012 – 2 StR 294/12; vom 21. März 2019 – 3 StR 458/18, NStZ 2020, 232, 233).“

U-Haft III: Unbestrafter Asylbewerber in Erstaufnahme, oder: Fluchtgefahr, ja oder nein?

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Und dann zum Tagesschluss noch der LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 26.10.2021 – 12 Qs 75/21 – der sich mit der Frage des Vorliegens von Fluchgefahr, bei einem eines einzelnen Diebstahls (Wert des Diebesguts: 105 EUR) verdächtigen, bislang nicht vorbestraften Beschuldigte, der sich als Asylbewerber gewöhnlich in einer Erstaufnahmeeinrichtung aufhält – in der er keinen Wohnsitz i.S.d. § 7 BGB begründet hat,  befasst. Das LG hat mit dem AG „Fluchtgefahr“ i.S. von § 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO verneint:

„Die zulässig erhobene Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Amtsgericht den beantragten Haftbefehl nicht erlassen.

Der von der Staatsanwaltschaft angenommene Haftgrund der Fluchtgefahr (§ 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO) ist nach Aktenlage nicht gegeben. Fluchtgefahr ist anzunehmen, wenn es aufgrund bestimmter Tatsachen bei Würdigung der Umstände des Falles wahrscheinlicher ist, der Beschuldigte werde sich dem Verfahren entziehen als dass er sich ihm stellen werde (BGH, Beschluss vom 8. Mai 2014 – 1 StR 726/13, juris Rn. 15; Lind in Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl., § 112 Rn. 48 m.w.N.).

1. Nicht weiterführend ist in diesem Zusammenhang allerdings der von der Beschwerde vertiefte Punkt, dass die Beschuldigten in der Erstaufnahmeeinrichtung keinen Wohnsitz i.S.d. § 7 BGB innehaben. Der Wohnsitz wird begründet durch die tatsächliche Niederlassung verbunden mit dem Willen, den Ort zum ständigen Schwerpunkt der Lebensverhältnisse zu machen (BayObLG, Beschluss vom 30. April 1985 – BReg 1 Z 16/85, juris Rn. 18). Das ist bei einer Erstaufnahmeeinrichtung ersichtlich nicht der Fall. Das ist für das Strafverfahren aber auch unerheblich. Erforderlich und ausreichend ist dort vielmehr, dass mit einer zügigen und geordneten Durchführung des Verfahrens gerechnet werden kann. Grundbedingung hierfür ist die Kommunikationsmöglichkeit zwischen Staatsanwaltschaft bzw. Gericht und dem Beschuldigten, wozu etwa gehört, dass Zustellungen an den Beschuldigten ausgeführt werden können. Das verlangt aber nicht ein Maß an Ortsstabilität, wie es bei einem Wohnsitz der Fall wäre. Ausreichend ist, wenn sich der Beschuldigte an einem der Justiz bekannten Ort aufhält und dort zuverlässig kontaktiert werden kann (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 11. Dezember 2015 – 1 Ws 168/15, juris Rn. 19 f.).

Das ist bei den beiden Beschuldigten der Fall. Sie halten sich in der Einrichtung nachweislich auf, haben dort Schlafplätze und eigene Spinde. Die Kammer geht aufgrund telefonischer Auskunft der Erstaufnahmeeinrichtung im Übrigen von folgenden tatsächlichen Gegebenheiten aus: Die Bewohner sind dort registriert und bestimmten Zimmern als Wohnplatz zugewiesen. Eingehende Post wird zentral in der Einrichtung gesammelt und erfasst. Bewohner, für die Post eingegangen ist, werden mit Namen in eine aushängende Liste eingetragen. Sie können dann die Post bei der Ausgabe abholen. Wird ein Poststück nach zwei Tagen immer noch nicht abgeholt, sucht der Sicherheitsdienst – gegebenenfalls wiederholt – nach dem Bewohner und informiert ihn persönlich darüber, dass Post für ihn bereitliegt. Wird der Adressat auch nach einer Woche nicht aufgefunden oder angetroffen, geht das Poststück an den Empfänger als unzustellbar zurück.

Ein solcher tatsächlicher Rahmen ist im Ansatz für die genannten Erfordernisse und Zwecke des Strafverfahrens ausreichend, sodass jedenfalls insoweit die Anordnung von Untersuchungshaft nicht geboten erscheint. Ergänzend macht sich die Kammer hier die zutreffenden Ausführungen des Ermittlungsrichters in der Nichtabhilfeentscheidung zu eigen.

2. Jenseits dessen hätte die Kammer allerdings keine durchgreifenden Bedenken, den Haftgrund der Fluchtgefahr anzunehmen, wenn die vorgelegte Akte das, was sie teils nur andeutet, auch belegen würde.

So sind beide Beschuldigte gut einen Monat vor ihrer vorläufigen Festnahme in die Bundesrepublik eingereist. Der Beschuldigte B. ist laut polizeilicher Vorgangsverwaltung seitdem viermal, der Beschuldigte R. einmal wegen Diebstahls in Erscheinung getreten. Allerdings finden sich zu diesen anderen mutmaßlichen Diebstählen keine weiteren Angaben in der Akte. Grundsätzlich können Seriendiebstähle kurz nach Einreise und Asylantragstellung als Indiz dafür gewertet werden, dass es dem Beschuldigten nicht um politischen Schutz, sondern vorrangig um die Gelegenheit zur schnellen rechtswidrigen Bereicherung bis zur allfälligen Abschiebung geht. Bei dieser Ausgangslage gibt es regelmäßig keinen Grund anzunehmen, der Beschuldigte wolle sich dem – das Geschäftsmodell störenden – Strafverfahren stellen, im Gegenteil. Um dies aber für eine Haftentscheidung schlüssig darlegen zu können, bedarf es der Zusammenführung der einzelnen Ermittlungsverfahren wegen der verschiedenen Diebstähle, weil erst so die Gewerbsmäßigkeit (§ 243 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB) und damit der Fluchtanreiz wegen der erhöhten Strafdrohung fassbar werden. Daran fehlt es bislang.

Die fehlenden sozialen Bindungen im Inland führen daher angesichts der derzeit nur geringen tatsächlich belegten Strafdrohung – nämlich allein für den Diebstahl der Kosmetika – dazu, dass von einem ausreichenden Fluchtanreiz gegenwärtig nicht gesprochen werden kann.“

StGB III: Nichtbezahlen an der Selbstbedienungskasse, oder: Diebstahl oder Betrug?

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Und zum Tagesschluss habe ich dann noch eine LG-Entscheidung, und zwar den LG Kaiserslautern, Beschl. v. 26.08.2021 – 5 Qs 68/21 – zur Frage: Diebstahl oder Betrug an der Selbstbedienungskasse, wenn dort die „eingeladene“ ware nicht gezahlt wird.

Ergangen ist der Beschluss in einem Strafbefehlsverfahren. Das AG hatte den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Erlass eines Strafbefehls abgelehnt. Der Angeschuldigten wurde darin Folgendes vorgeworfen: Die Angeschuldigte hatte im Supermarkt verschiedene Waren in ihren Einkaufswagen gelegt und passierte damit, wie von Anfang an geplant, den Einkaufsbereich, ohne einen Teil der Waren im Wert von knapp 60 EUR zuvor an der Selbstbedienungskasse eingescannt und bezahlt zu haben. Bevor die Angeschuldigte den Supermarkt verlassen konnte, wurde sie vom Ladendetektiv gestellt.

Die StA war von versuchtem Diebstahl, das AG von Betrug ausgegangen. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den AG-Beschluss hatte beim LG Erfolg. Das LG hat zur erneuten Entscheidung an das AG zurückverwiesen:

„1. Die zulässige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Kaiserslautern hat in der Sache auch Erfolg.

Nach den bisherigen Ermittlungen besteht gegen die Angeschuldigte ein hinreichender Tatverdacht hinsichtlich der Begehung eines versuchten Diebstahls. Der dem Strafbefehl zu Grunde liegende Sachverhalt ist nach zutreffender Auffassung der Staatsanwaltschaft rechtlich als versuchter Diebstahl zu werten, sodass die Voraussetzungen für den Erlass des beantragten Strafbefehls vorlagen und der Beschluss des Amtsgerichts Kaiserslautern vom 28.07.2021 auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft hin aufzuheben war.

Ein hinreichender Tatverdacht betreffend eine versuchte Wegnahme liegt vor, da die Angeschuldigte ohne dass der frühere Gewahrsamsinhaber – der Geschäftsinhaber bzw. Geschäftsführer – hierzu sein Einverständnis erklärt hätte, ohne die Ware vollständig zu scannen, den Supermarkt verlassen wollte. Zwar ist davon auszugehen, dass mit dem Aufstellen von Selbstbedienungskassen durchaus ein generelles Einverständnis in einen Gewahrsamsübergang erklärt werden soll, weil – nicht zuletzt unter dem Gesichtspunkt der Einsparung von Personalkosten – gerade kein Kassenpersonal zur Verfügung steht, das den einzelnen Kauf- bzw. Zahlvorgang abwickeln soll; die in dem Kassenbereich anwesenden Mitarbeiter dienen allein der Unterstützung bei etwaigen technischen Schwierigkeiten. Jedoch ist unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung und hier namentlich der berechtigten Geschäftsinteressen des Verkäufers zu unterstellen, dass dieser sein Einverständnis nur unter der Bedingung erteilt, dass die Selbstbedienungskasse ordnungsgemäß bedient wird. Hierzu gehört unzweifelhaft das korrekte Einscannen und Bezahlen der tatsächlich zur Selbstbedienungskasse mitgebrachten Ware. Da die Angeschuldigte einen Teil der Waren überhaupt nicht eingescannt hatte, sind die Bedingungen für ein Einverständnis in den Gewahrsamswechsel nicht gegeben (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 08.08.2013 ? III-5 RVs 56/13, NStZ 2014, 275 m. zust. Anm. Fahl; OLG Rostock, Beschl. v. 06.02.2019 – 20 RR 90/18, juris Rn. 45; Schönke/Schröder/Bosch, StGB, 30. Aufl., § 242 Rn. 36a; MüKoStGB/Schmitz, 4. Aufl., § 242 Rn. 93; BeckOK StGB/Wittig, 50. Ed., § 242 Rn. 22.2). Da die Angeschuldigte zwar die Kassenzone verlassen hatte, jedoch vor Verlassens des Supermarktes von dem Zeugen R. aufgehalten wurde und sich die Gegenstände auch weiterhin im Einkaufswagen befanden, hatte die Angeschuldigte noch keinen neuen Gewahrsam begründet, sodass richtigerweise von einem Versuch auszugehen war.

Eine Täuschungshandlung (durch Unterlassen) ist bereits mangels Getäuschtem – wie von der Staatsanwaltschaft zutreffend ausgeführt – nicht ersichtlich. Aber auch eine Tathandlung nach § 263a StGB ist vorliegend nicht ersichtlich (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 08.08.2013 ? III-5 RVs 56/13, NStZ 2014, 275; OLG Rostock, Beschl. v. 06.02.2019 – 20 RR 90/18, juris).“

Und wer sich fragt: Warum Zurückverweisung:

„2. Die Sache war an das Amtsgericht zurückzuverweisen, das die Wahl hat den Strafbefehl zu erlassen oder gemäß § 408 Abs. 3 S. 2 StPO zu verfahren, da das Landgericht keine Strafbefehle erlassen kann (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 408 Rn. 9; BeckOK StPO/Temming, 39. Ed., § 408 Rn. 81). Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass gemäß § 408 Abs. 3 S. 2 StPO bei einer beabsichtigten Abweichung des Richters von dem Strafbefehlsantrag in rechtlicher Hinsicht grundsätzlich, sofern eine Einigung mit der Staatsanwaltschaft nicht zu erreichen ist, gemäß § 408 Abs. 3 S. 2 StPO Termin zur Hauptverhandlung zu bestimmen ist (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 408 Rn. 13).“

StGB I: Diebstahl beim schlafenden Geschädigten, oder: Wer besoffen schläft, ist hilflos

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Heute dann ein Tag mit StGB-Entscheidungen.

Zum Auftakt der BGH-Beschl. v. 06.07.2021 – 5 StR 177/21 – betreffend eine Verurteilung wegen Diebstahls nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 1. Var. StGB – also Ausnutzen der Hilflosigkeit.

Der BGH führt dazu aus:

„Die auf die Hilflosigkeit der schlafenden Geschädigten gestützte Verurteilung des Angeklagten wegen Diebstahls nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 1. Var. StGB hält rechtlicher Nachprüfung stand. Zwar fällt der „gesunde“ Schlaf nicht ohne weiteres unter den Begriff der Hilflosigkeit im Sinne der Vorschrift. Anders verhält es sich aber, wenn dieser mit einer krankhaften Störung verbunden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Mai 1990 – 5 StR 167/90, BGHR StGB § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Hilflosigkeit 1). Gleiches gilt auch in Fällen, in denen der Schlafende – wie hier – infolge einer erheblichen Alkoholisierung unfähig ist, sich gegen die Wegnahme von in seinem Gewahrsam befindlichen Sachen zu schützen (vgl. MüKo-StGB/Schmitz, 4. Aufl., § 243 Rn. 51; SSW-StGB/Kudlich, 5. Aufl., § 243 Rn. 30; Schönke/Schröder/Bosch, StGB, 30. Aufl., § 243 Rn. 39; NK-StGB/Kindhäuser, 5. Aufl., § 243 Rn. 36; Fischer, StGB, 68. Aufl., § 243 Rn. 21).“

StGB III: Diebstahl/Gewahrsam des Bankkunden, oder: Bargeld im Ausgabefach eines Geldautomaten

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Bei der dritten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um den BGH, Beschl. v. 03.03.2021 – 4 StR 338/21.

Zur Entscheidung stand folgender Sachverhalt:

„Nach den hierzu rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen stellten sich die Angeklagten L. und B. R. jeweils neben die Geschädigten, nachdem diese in der Absicht, Bargeld abzuheben, ihre „EC-Karte“ in einen Geldautomaten eingeführt und ihre PIN-Nummer eingegeben hatten. Sodann verdeckten sie das Bedienfeld mit Zeitungen und gaben als auszuzahlende Geldsumme jeweils Beträge von 500,00 bzw. 800,00 € ein. Das anforderungsgemäß ausgegebene Bargeld entnahmen sie dem Automaten und entfernten sich. In einem Fall bedrängten sie hierbei die Geschädigte, nachdem diese ihre PIN-Nummer eingegeben hatte, indem sie sie schubsten, woraufhin die Geschädigte erfolglos versuchte, den Vorgang abzubrechen. Die Angeklagten T. und D. R. wirkten bei einigen Fällen mit, indem sie absprachegemäß die Flucht der beiden anderen Angeklagten unterstützten, wobei der Angeklagte T. in einem Fall Verfolger mit einem Radschlüssel bedrohte.“

Das LG hat das Ansichnehmen des von den Geldautomaten ausgegebenen Bargelds als Diebstahl gewertet. Der BGH sieht das ebenso wie das LG:

„Es hat insbesondere zu Recht angenommen, dass die Angeklagten die Geldscheine, bei denen es sich um für sie fremde Sachen handelte ( BGH, Beschlüsse vom 21. März 2019 ‒ 3 StR 333/18 , NStZ 2019, 726, 727; vom 16. November 2017 ‒ 2 StR 154/17 , NStZ 2018, 604, 605 mwN), wegnahmen.

a) Wegnahme im Sinne des § 242 StGB ist der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams. Ein Bruch fremden Gewahrsams liegt vor, wenn der Gewahrsam gegen oder ohne den Willen des Inhabers aufgehoben wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. März 2019 ‒ 3 StR 333/18 , NStZ 2019, 726, 727; vom 16. November 2017 ‒ 2 StR 154/17 , NStZ 2018, 604, 605; vom 16. Dezember 1987 ‒ 3 StR 209/87 , BGHSt 35, 152, 158 ). Dies hat das Landgericht hier im Ergebnis zu Recht angenommen.

aa) Allerdings ist die Frage, ob die Herausnahme von Bargeld, das ein Geldautomat nach äußerlich ordnungsgemäßer Bedienung ausgibt, den Bruch des (gelockert fortbestehenden) Gewahrsams des den Automaten betreibenden Geldinstituts bzw. der für dieses handelnden natürlichen Personen (vgl. Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 57 mwN) darstellt oder ob die Freigabe des Geldes als willentliche Aufgabe des Gewahrsams zu werten ist, umstritten. Die Frage ist auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht einheitlich beantwortet worden. Der 2. Strafsenat hat in einem Fall, in dem ein Geldautomat durch Eingabe einer Bankkarte nebst zugehöriger PIN-Nummer äußerlich ordnungsgemäß bedient worden ist, angenommen, dass der Gewahrsam an dem Bargeld mit der Ausgabe durch das Geldinstitut preisgegeben wird und daher dessen Gewahrsam nicht mehr gebrochen werden kann ( BGH, Beschluss vom 16. November 2017 ‒ 2 StR 154/17 , NStZ 2018, 604, 605; krit. dazu El-Ghazi, jurisPR-StrafR 6/2018 Anm. 1; zust. hingegen Brand, ZWH 2020, 125, 129). Demgegenüber hat der 3. Strafsenat in einem Anfrageverfahren nach § 132 GVG die Auffassung vertreten, dass in einer solchen Fallkonstellation der Gewahrsam des Geldinstituts gebrochen werde, weil dieser noch fortbestand, als die Geldscheine im Ausgabefach bereitlagen und nach dem maßgeblichen Willen des Instituts der Gewahrsam nur an denjenigen übertragen werden sollte, der den Geldautomaten durch Eingabe der Bankkarte und der PIN-Nummer ordnungsgemäß bedient hatte, nicht aber an einen erst später in den Vorgang eingreifenden Täter ( BGH, Beschluss vom 21. März 2019 ‒ 3 StR 333/18 , NStZ 2019, 726, 727).

bb) Der Senat braucht diese Rechtsfrage nicht zu entscheiden, denn vorliegend war in sämtlichen Fällen im Zeitpunkt der Entnahme des Geldes durch die Angeklagten bereits ein (Mit-)Gewahrsam der Geschädigten, also des jeweiligen Nutzers der Bankkarte, an dem Geld begründet worden. Die Angeklagten verwirklichten das Tatbestandsmerkmal der Wegnahme jedenfalls dadurch, dass sie diesen Gewahrsam brachen.

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Gewahrsam die von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft. Diese liegt vor, wenn jemand auf eine Sache unter normalen Umständen einwirken kann und seiner Herrschaft keine Hindernisse entgegenstehen. Wer die tatsächliche Sachherrschaft innehat, bemisst sich nach den Umständen des Einzelfalls und den Anschauungen des täglichen Lebens (zum Ganzen: BGH, Urteile vom 9. Dezember 1993 ‒ 4 StR 416/93 , BGHSt 40, 8, 23 ; vom 17. Dezember 1986 ‒ 2 StR 537/86 , BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2 ; vom 21. April 1970 ‒ 1 StR 45/70 , BGHSt 23, 254, 255 ; vom 12. Juni 1968 ‒ 2 StR 106/68 , BGHSt 22, 180, 182 f. ; vom 28. Oktober 1955 ‒ 2 StR 171/55 , BGHSt 8, 273, 274 f. ; Beschlüsse vom 28. Juli 2020 8‒ 2 StR 229/20 , NStZ 2021, 42; vom 14. April 2020 ‒ 5 StR 10/20 , NStZ 2020, 483; vom 21. März 2019 ‒ 3 StR 333/18 , NStZ 2019, 726, 727; vom 9. Januar 2019 ‒ 2 StR 288/18 , juris Rn. 5; vom 6. Oktober 1961 ‒ 2 StR 289/61 , BGHSt 16, 271, 273 f. ). Hiernach kommt es für die Sachherrschaft zwar nicht auf eine Berechtigung an der Sache an, denn sonst könnte ein deliktischer Gewahrsam niemals erlangt werden (vgl. Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 242 Rn. 25); vielmehr ist der Gewahrsam ein faktisches Herrschaftsverhältnis über eine Sache. Dessen Bestehen oder Nichtbestehen beurteilt sich auch danach, ob Regeln der sozialen Anschauung bestehen, nach denen die Sache einer bestimmten, ihr nicht unbedingt körperlich am nächsten stehenden Person zugeordnet wird (vgl. Schmitz in MK-StGB, 3. Aufl., § 242 Rn. 70). Infolgedessen hat die Rechtsprechung etwa angenommen, dass ein Landwirt Gewahrsam an seinem auf dem Feld zurückgelassenen Pflug behält, mag dieser auch dem leichteren Zugriff einer anderen Person offenstehen ( BGH, Beschluss vom 6. Oktober 1961 ‒ 2 StR 289/61 , BGHSt 16, 271, 273 ); ebenfalls mit den Anschauungen des täglichen Lebens ist es begründet worden, dass ein Ladeninhaber Gewahrsam an Waren hat, die mit seinem Einverständnis vor seiner noch verschlossenen Ladentür abgestellt worden sind ( BGH, Urteil vom 1. Dezember 1967 ‒ 4 StR 516/67 , NJW 1968, 662).

Der in subjektiver Hinsicht erforderliche Herrschaftswille wird ebenfalls durch die Verkehrsanschauung geprägt. Es genügt daher ein genereller, auf sämtliche in der eigenen Herrschaftssphäre befindlichen Sachen bezogener Wille ebenso wie der nur potentielle Beherrschungswille des schlafenden Gewahrsamsinhabers und ein antizipierter Erlangungswille in Bezug auf Sachen, die erst noch in den eigenen Herrschaftsbereich gelangen werden (vgl. zum Ganzen: Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 242 Rn. 29 mwN).

(2) Nach diesem Maßstab steht Bargeld, das ein Geldautomat am Ende eines ordnungsgemäßen Abhebevorgangs ausgibt, mit der Bereitstellung im Ausgabefach und der hierdurch eröffneten Zugriffsmöglichkeit regelmäßig (auch) im Gewahrsam desjenigen, der diesen Vorgang durch Eingabe der Bankkarte und der PIN-Nummer in Gang gesetzt hat (aA ohne Begründung KG, Beschluss vom 16. Januar 2015 ‒ (4) 161 Ss 240/14 (280/14) , wie hier LG Duisburg, Urteil vom 31. Januar 2018 ‒ 33 KLs ‒ 722 Js 115/17 ‒ 24/17, juris Rn. 153). Der Verkehr ordnet das Geld ab diesem Zeitpunkt jedenfalls auch dieser Person als das „ihre“ zu, wie sich auch daran zeigt, dass es sozial üblich ist und teils auch durch entsprechende Hinweise oder Vorrichtungen der Banken eingefordert wird, dass Dritte während des Abhebevorgangs Abstand zu dem Automaten und dem an ihm tätigen Kunden halten. Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn der Karteninhaber vor der Bereitstellung des Geldes im Ausgabefach durch Gewalt oder Androhung von Gewalt von der Ausübung seines Gewahrsams ausgeschlossen wird (vgl. zu einer solchen Fallkonstellation BGH, Beschluss vom 16. November 2017 ‒ 2 StR 154/17 , NStZ 2018, 604), braucht der Senat nicht zu entscheiden, denn derartiges hat das Landgericht in keinem Fall festgestellt.

In subjektiver Hinsicht wird der Gewahrsam des Karteninhabers auch von dem erforderlichen Herrschaftswillen getragen (vgl. hierzu Schmitz in MK-StGB, aaO, Rn. 54 mwN). Dieser besteht jedenfalls in Gestalt eines antizipierten Beherrschungswillens. Der Abhebevorgang wird gerade zu dem Zweck und mit dem Willen zur Sachherrschaft über das ausgegebene Bargeld in Gang gesetzt. Dabei bezieht sich der antizipierte Herrschaftswille jedenfalls dann, wenn es sich ‒ wie hier ‒ bei dem Kartennutzer um den Kontoinhaber handelt, auf sämtliches Bargeld, das infolge des von ihm ausgelösten Vorgangs durch den Automaten ausgegeben wird. Denn das Bargeld wird ‒ wie ihm bewusst ist ‒ gerade unter entsprechender Belastung seines Bankkontos freigegeben. Für die Frage des Herrschaftswillens ist es deshalb unerheblich, dass im vorliegenden Fall jeweils nicht die Geschädigten, sondern die Angeklagten den Auszahlungsbetrag eingaben. Auch kommt es nicht darauf an, ob das Ansichnehmen des im Ausgabefach liegenden Geldes durch die Angeklagten von den Geschädigten wahrgenommen wurde oder ob dies heimlich geschah. Denn auch ein vom Bankkunden unbemerktes Ansichnehmen des Geldes änderte nichts an dessen Willen, an dem infolge seiner Eingabe bereitgestellten Geld die Sachherrschaft auszuüben.

b) Den somit begründeten Gewahrsam der jeweils geschädigten Karteninhaber an dem Geld brachen die Angeklagten, indem sie dieses dem Geldautomaten entnahmen.“

Kommt in BGHSt.