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Kein Strafantrag ==> Einstellung des Verfahrens, oder: Muss man auf dem Schirm haben.

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In der vergangenen Woche ist hier in Münster ein “Hausbesetzterverfahren2 gelaufen, oder besser formuliert: Nicht gelaufen bzw. nicht über den ersten Hauptverhandlungstag hinausgekommen. Man hat nämlich festgestellt (warum eigentlich erst jetzt?), dass die erforderlichen Strafanträge ggf. nicht wirksam gestellt waren. Dieses (Verfahrens)Geschehen hat mich daran erinnert, dass in meinem Blogordner immer noch der BGH, Beschl. v. 21.12.2016 – 3 StR 453/16 – hängt, bei dem es auch um die Wirksamkeit eines Strafantrages ging.

Das LG Trier hatte die Angeklagte wegen Wohnungseinbruchdiebstahls zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Die dagegen gerichtete Sachrüge hatte Erfolg und hat zur Aufhebung des Urteils und zur Einstellung des Verfahrens gegen die Angeklagte geführt, weil es – so der BGH an einer Verfahrensvoraussetzung fehlt (§ 354 Abs. 1, § 206a Abs. 1 StPO). Nach den vom LG getroffenen Feststellungen fassten die Angeklagte und der Mitangeklagte U. G. den Entschluss, dass dieser in das Wohnhaus der alleinstehenden I. B. , der Mutter des geschiedenen Ehemanns der Angeklagten, T. B. , einbricht, um dort Bargeld und  Wertsachen zu entwenden. Bei der Ausführung der gemeinschaftlich geplanten Tat traf der Mitangeklagte in dem Wohnhaus, nachdem er Diebesgut an sich genommen hatte, auf I. B. . Er erwürgte sie, stellte ihren Tod fest, beseitigte Spuren und verließ den Tatort mit der Beute, welche die Angeklagten später gemeinsam verbrauchten. Das LG hat angenommen, dass beide Angeklagte mittäterschaftlich einen Wohnungseinbruchdiebstahl begingen (§ 242 Abs. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3, § 25 Abs. 2 StGB). Den von dem Mitangeklagten U. G. tateinheitlich verübten Mord (§ 211 StGB) hat es als der Angeklagten nicht zurechenbaren Mittäterexzess bewertet.

Nach Auffassung des BGH durfte die Verurteilung der Angeklagten wegen Wohnungseinbruchdiebstahls nicht ergehen. Es fehlte nämlich an der Verfahrensvoraussetzung eines wirksamen Strafantrages. Den Kindern der Getöteten, die form- und fristgerecht (vgl. § 158 Abs. 2 StPO, § 77b StGB) Strafantrag gegen die Angeklagte gestellt hatten, stehe kein Antragsrecht zu. Das legt der BGH im Einzelnen dar. Seine Ausführungen wird man wie folgt zusammenfassen können:

“1. Nach seinem eindeutigen Wortlaut gilt § 247 StGB – anders als § 248a StGB – nicht nur für den Grundtatbestand des Diebstahls nach § 242 StGB, sondern für alle seine – auch in §§ 243, 244, 244a StGB normierten – Begehungsweisen, gleich ob gesetzlich als besonders schwere Fälle oder als Qualifikationstatbestände ausgestaltet. Auf die Form der Beteiligung desjenigen, dessen Angehöriger der Verletzte ist, kommt es dabei nicht an.

2. § 77 Abs. 2 StGB, wonach ein Übergang des Strafantragsrechts beim Tod des Verletzten stattfindet, ist nur anwendbar „in den Fällen, die das Gesetz bestimmt”. Er gilt daher nicht für das Strafantragserfordernis nach § 247 StGB, der einen derartigen Übergang – anders als etwa § 194 Abs. 1 Satz 5 oder § 230 Abs. 1 Satz 2 StGB – nicht vorsieht.”

Und das war es dann. Ergebnis: Einstellung des Verfahrens in der Revisionsinstanz.

Und: Solche Fragen muss/sollte man als Verteidiger “auf dem Schirm haben”.

Fünf kluge Köpfe haben es überlesen, oder: Auch beim BGH kocht man nur mit Wasser

entnommen wikimedia.org Urheber ComQuat

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Und wenn wir schon einen “Fehlertag” (vgl. Klassischer Fehler XXXV: „Du bist trotzig und unbelehrbar“, also höhere Strafe.. und Unverständlicher Verteidigerfehler, oder: Wer das nicht kann, sollte keine Revisionen machen) machen, dann aber auch richtig. Und dann auch der Hinweis auf einen Fehler von “ganz oben, der also dem BGH unterlaufen ist. Und zwar in seiner Wohnmobilentscheidung, dem BGH, Beschl. v.  11.10.2016 –  1 StR 462/16. Es ging/geht um die Frage, ob Wohnmobile und Wohnwagen Wohnungen i.S. des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB sind, es sich also bei einem Einbruch um einen Wohnungseinbruchsdiebstahl mit der höheren Strafdrohung des § 244 StGB handelt. Der BGH hat das in der zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmten Entscheidung bejaht, “jedenfalls dann, wenn sie Menschen zumindest vorübergehend zur Unterkunft dienen”. Soweit so gut und auch an sich sehr schön begründet diese Rechtsauffassung.

Allerdings ist dem BGH in der Begründung dann ein Fehler unterlaufen, wenn er ausführt:

“(aa) Der Wohnungseinbruchdiebstahl wurde mit dem 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 164, 178) aus dem Katalog der Regelbeispiele des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB aF herausgenommen und zum Qualifikationstatbestand aufgewertet. Der Einbruchdiebstahl aus Wohnungen ist seither gegenüber den übrigen Einbruchdiebstählen mit einer im Mindestmaß doppelt so hohen Strafe bedroht und kann nicht mehr mit Geldstrafe geahndet werden. Das Geringfügigkeitsprivileg des § 243 Abs. 2 StGB findet auf Wohnungseinbruchdiebstähle keine Anwendung mehr. Eine Regelung für minder schwere Fälle sieht § 244 StGB nicht vor. Diese mit einer deutlichen Strafschärfung einhergehende Gesetzesänderung erfordert deshalb eine sorgfältige Abgrenzung des Begriffs der Wohnung im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB von den übrigen Räumlichkeiten, die weiterhin dem Schutzbereich des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB unterfallen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 2008 – 4 StR 126/08, NStZ 2008, 514). Der Wohnungsbegriff des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist dabei eigenständig und anhand des besonderen Schutzzwecks der Vorschrift zu bestimmen (vgl. Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 244 Rn. 75).”

Der Satz: “Eine Regelung für minder schwere Fälle sieht § 244 StGB nicht vor.” ist m.E. falsch (vgl. dazu auch schon der Kollege Vetter in: Fünf Richter, keiner hat was gemerkt). Denn in § 244 Abs. 3 StGB heißt es: “(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.”, jedenfalls in meinem Gesetzestext. Und ich habe auch sonst keine Änderungen gefunden und mir sind auch keine Änderungen des § 244 StGB aus der letzten Zeit bekannt.

Tja, da kann man nun wirklich sagen: Fünf ganz kluge Köpfe und keiner hat es bemerkt bzw. jeder hat es beim Unterschreiben des Urteils überlesen. Also hat an der Stelle ein “10-Augen-Prinzip” nichts gebracht. Man fragt sich natürlich: Wie kann das passieren? Ja, es kann passieren, darf natürlich nicht. Vielleicht hat man sich auf den Vorsitzenden und den Berichterstatter verlassen. Und dann rutscht es durch 🙂 .

Was nun? Ich bin – ebenso wie der Kollege Vetter – gespannt, was der BGH macht. M.E. wird er den Beschluss berichtigen müssen. Man wird den Satz getrost streichen können, ohne dass das Auswirkungen auf die getroffene Entscheidung hat. Denn die Argumentation zum “Wohnmobil/wagen als Wohnung “bricht damit nicht zusammen. Ich denke, man wird es auch berichtigen, denn die Entscheidung soll in BGHSt, also in die “Hauspostille” aufgenommen werden. Das sind solche Fehler “unschön”.

Man sehen, wann der Berichtigungsbeschluss erscheint – es sei denn, es handelt sich nicht um einen Fehler. Aber ich wüsste nicht, warum. Ich habe übrigens oben nicht auf die Homepage des BGH verlinkt, sondern ausnahmsweise auf meine Seite, obwohl es sich um einen BGH-Beschluss handelt. Man weiß ja nie, ob man die Ursprungsentscheidung da stehen lässt 🙂 .

Und jetzt hoffe ich nur, dass mir hier nicht irgendwo ein Fehler unterlaufen ist 🙂

Eindringen in den Garten, das ist noch kein versuchter Wohnungseinbruchsdiebstahl

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In der vergangenen Woche hatte ich über das BGH, Urt. v. 10.08.2016 – 2 StR 493/15 – berichtet. Gegenstand des Urteils war u.a. die Versuchsstrafbarkeit beim Wohnungseinbruchsdiebstahl („Jetzt geht es los“, oder das Betreten des Hausflurs als Wohnungseinbruchsdiebstahl). Dazu passend weise ich dann heute hin auf den BGH, Beschl. v. 20.09.2016 – 2 StR 43/16, der ebenfalls den Versuch eines Wohnungseinbruchsdiebstahls zum Gegenstand hat.

Dem BGH passt die Veurteilung durch das LG nicht und er hebt auf:

“1. Die Verurteilung wegen versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahls im Fall II.3 der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach den getroffenen Feststellungen ist nicht dargetan, dass die Angeklagten im Sinne von § 22 StGB bereits unmittelbar zur Verwirklichung des Wohnungseinbruchsdiebstahls nach § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB angesetzt haben.

a) Bei Qualifikationstatbeständen wie auch bei Tatbeständen mit Regelbeispielen ist grundsätzlich auf das Ansetzen zur Verwirklichung des Grundtat-bestandes abzustellen (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 22, Rn. 36 mN). Daraus folgt, dass sich bei § 244 StGB wie bei § 243 StGB gleichermaßen die einheitlich zu beantwortende Frage stellt, ob mit den festgestellten Tathandlungen zur Wegnahme im Sinne von § 22 StGB angesetzt ist (vgl. im Zusammenhang mit § 244a StGB BGH NStZ 2015, 207).

Das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung besteht in einem Verhalten des Täters, das nach seiner Vorstellung in ungestörtem Fortgang ohne Zwischenakte zur – vollständigen – Tatbestandserfüllung führt oder im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang in sie einmündet. Diese Voraussetzung kann schon gegeben sein, bevor der Täter eine der Beschreibung des gesetzlichen Tatbestandes entsprechende Handlung vornimmt; regelmäßig genügt es allerdings, wenn der Täter ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes verwirklicht. Es muss aber immer das, was er zur Verwirklichung seines Vorhabens unternimmt, zu dem in Betracht kommenden Straftatbestand in Beziehung gesetzt werden (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2015, 207).

b) Nach diesen Maßstäben haben die Angeklagten noch nicht – wie es für einen Versuch des § 242 StGB notwendig ist – zum Gewahrsamsbruch angesetzt. Das Eindringen in den Garten über das Gartentor reicht nicht aus. Zum einen sollte nach der Vorstellung der Angeklagten nicht im Garten, sondern in dem durch weitere Sicherungen geschützten Haus auf dem Grundstück nach Stehlenswertem gesucht werden (vgl. OLG Hamm MDR 1976, 155). Zum anderen ergibt sich aus den Feststellungen nicht, ob das Gartentor nach seiner Funktion als wesentlicher Schutz des Hauses anzusehen ist oder etwa durch einfaches Öffnen oder Übersteigen überwunden werden konnte. So ist nicht dargelegt, dass schon in dem Eindringen auf das Grundstück ein Ansetzen zum Gewahrsamsbruch liegt.
Aber auch das weitere Vorgehen der Angeklagten belegt noch keinen Versuchsbeginn. Ein „Zuschaffenmachen“ vor der Terrassentür gibt – da es in-soweit auch an der Mitteilung des Tatplans der Angeklagten fehlt – keinen konkreten Hinweis dafür, ob schon zur Wegnahme, einem unmittelbar bevorstehenden Einwirken auf fremden Gewahrsam, angesetzt ist. Dies gilt auch für das „Anleuchten des Rollos“; auch hier ermöglichen es die Feststellungen des Landgerichts nicht nachzuvollziehen, ob schon zum Gewahrsamsbruch unmittelbar angesetzt ist oder ob nach dem Tatplan der Angeklagten weitere Zwischenschritte erforderlich sind, bis es schließlich zu einem Einwirken auf den Gewahrsam des Gebäudeinhabers, der durch Geräusche im Zusammenhang mit dem Gartentor auf das Eindringen in seinen Garten aufmerksam geworden ist, kommen kann.”

Also: Jetzt geht es los. Darauf kommt es an…..

Einbruch in den Keller, oder: Wohnungseinbruchsdiebstahl, davon hängt es ab…

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In dem dem BGH, Beschl. v. 08.06.2016 – 4 StR 112/16 – zugrunde liegenden Verfahren hatte das LG den Angeklagten wegen Wohnungseinbruchsdiebstahl nach § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB verurteilt. Festgestellt war, dass die Täter auf der rückwärtigen Seite des Hauses/des Tatobjekts die Kellertür zum Objekt gewaltsam aufgehebelt und im Obergeschoss mehrere Räume durchwühlt hatten und alles Stehlenswerte, insbesondere Schmuck und Armbanduhren, mitgenommen hatten. Der BGH sagt:Diese Feststellungen belegen nicht die Begehung eines Wohnungseinbruchsdiebstahls nach § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Denn:

“Die Vorschrift des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB setzt das Einbrechen, Einsteigen oder Eindringen in eine Wohnung voraus. Bricht der Täter in Kellerräume ein, ist der Tatbestand nur erfüllt, wenn diese Räume durch eine unmittelbare Verbindung zum Wohnbereich dem Begriff des Wohnens typischerweise zuzuordnen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juni 2014 – 4 StR 173/14, StV 2015, 113; Urteil vom 22. Februar 2012 – 1 StR 378/11, NStZ 2013, 120; Be-schluss vom 24. April 2008 – 4 StR 126/08, NStZ 2008, 514 f.; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 244 Rn. 48). Dies ist regelmäßig beim Keller eines Einfamilienhauses, nicht aber bei vom Wohnbereich getrennten Kellerräumen in einem Mehrfamilienhaus der Fall (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2012 – 1 StR 378/11 aaO; Beschluss vom 25. Juli 2002 – 4 StR 242/02). Ob danach die Vorausset-zungen des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB gegeben sind, lässt sich den Ausführungen der Strafkammer, die offenlassen, ob es sich bei dem Wohnhaus um ein Ein- oder Mehrfamilienhaus handelte, und sich auch sonst nicht weiter zu den räumlichen Gegebenheiten des Tatobjekts verhalten, nicht hinreichend entnehmen.

Na ja, also zweiter Durchlauf. Es spricht zwar einiges für “Einfamilienhaus”, aber eben nicht alles….

Wer durch den ordnungsgemäßen Zugang kommt, steigt nicht ein

Diebstahl.pngEs gibt Entscheidungen, bei denen weiß man, wenn man sie liest, dass sie von allgemeinem Interesse sind und die Blogs beschäftigen werden. Dazu gehört z.B. der BGH, Beschl. v. 10.03.2016 – 3 StR 404/15, ergangen aufgrund eines Vorlagebeschlusses des OLG Oldenburg. Die Bedeutung des Beschlusses zeigt sich auch darin, dass er zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung BGHSt bestimmt ist.

Das OLG Oldenburg ist mit einer Revision gegen eine Berufungsurteil befasst, durch das der Angeklagte wegen Wohnungseinbruchdiebstahl und Diebstahl verurteilt worden ist, Grundlage waren folgende Feststellungen:

“Am 20. August 2013 griff der Angeklagte durch ein auf Kipp stehendes Fenster eines Wohnhauses und löste die am oberen Fensterrahmen angebrachte Verriegelungsschiene. Dadurch war es ihm möglich, das Fenster weiter nach hinten zu kippen und den Griff der danebenliegenden Terrassentür umzulegen. Durch die auf diese Weise geöffnete Tür verschafften sich der Angeklagte und weitere Beteiligte Zutritt zu dem Wohnhaus und entwendeten aus diesem Alkoholika.

Im Rahmen der rechtlichen Würdigung hat das LG ausgeführt, dass in diesem Fall die Voraussetzungen des Einsteigens gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB, verstanden als ein jedes nur unter Schwierigkeiten mögliches Eindringen durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung, erfüllt seien, weil es bei der Terrassentür, die der Angeklagte nur mit großem Geschick habe öffnen können, an einer entsprechenden Bestimmung fehle.

Der Angeklagte hatte Revision eingelegt, die das OLG verwerfen will. Das wäre/ist aber nur unter “Umgehung” des BGH, Beschl. v. 27.07.2010 – 1 StR 319/10 – möglich. Deshalb die Vorlage an den BGH mit der Frage:

“Liegt ein Einsteigen im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB vor, wenn der Täter zwar eine zum ordnungsgemäßen Zugang bestimmte Öffnung benutzt, jedoch das Eindringen durch diese Öffnung eine manipulative Überwindung einer zum Öffnen nicht bestimmten mechanischen Sperre – ohne gewis-sen Kraftaufwand, Substanzverletzung oder Einsatz eines auf den Schließmechanismus wirkenden Werkzeugs – erfordert?”

Der BGH hat die dann jetzt beantwortet, und zwar dahin:

“Wer eine Räumlichkeit durch eine zum ordnungsgemäßen Zugang bestimmte Tür betritt, steigt nicht im Sinne von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB ein, unabhängig davon, auf welche Weise er die Tür geöffnet hat.”

Begründung: Die Ansicht des OLG “widerspricht dem gefestigten Verständnis des Einsteigens durch Reichsgericht und Bundesgerichtshof”. An deren Auslegung des Tatbestandsmerkmals, die sich auf den gesetzgeberischen Willen, die Systematik und den Wortlaut stützen kann, ist festzuhalten.” Also ein Bisschen: Das haben wir immer schon so gemacht 🙂 . Aber das Wortlautargument hat was für sich:

“4. Das hergebrachte Begriffsverständnis deckt sich schließlich mit dem allgemeinen Sprachgebrauch. Dieser versteht Einsteigen als das Sichverschaffen unrechtmäßigen Zutritts durch Hineinklettern (siehe www.duden.de/rechtschreibung/einsteigen#Bedeutung2). Soweit diese Definition die Stelle des Zutritts nicht näher umschreibt, bedeutet dies in der Sache keinen Unterschied. Denn dafür, dass eine zum ordnungsgemäßen Eintreten bestimmte Öffnung als Ort des Zugangs ausscheidet, spricht bereits das Erfordernis des Hineinkletterns, unabhängig davon, ob man darunter lediglich auf- und absteigende bzw. “herablassende” (so RG, Urteile vom 14. Mai 1881 – Rep. 980/81, RGSt 4, 175, 176; vom 12. April 1882 – Rep. 688/82, RGSt 6, 186, 190) oder auch kriechende Bewegungen versteht (so BGH, Urteile vom 23. April 1953 – 4 StR 743/52, NJW 1953, 992; vom 10. Juni 1958 – 5 StR 212/58; Beschluss vom 18. Juni 1982 – 3 StR 196/82, juris Rn. 2).”

Ganz “aus dem Schneider” ist der Angeklagte aber noch nicht, denn:

“5. Dass möglicherweise Sinn und Zweck der gesteigerten Strafdrohung – der erhöhte Rechtsfrieden des Verwahrungsortes (RG, Urteil vom 19. Mai 1919 – III 92/19, RGSt 53, 262, 263; BGH, Beschluss vom 11. Mai 1951 – GSSt 1/51, BGHSt 1, 158, 164 f.) sowie die in den Anstrengungen des Täters zum Ausdruck kommende besondere Geflissentlichkeit und Hartnäckigkeit des Die-bes (vgl. Reichstagsprotokolle 1867/70,12, S. 74) – auch die vorliegende Konstellation erfassen, rechtfertigt es nicht, das anhand der historischen, systematischen und grammatikalischen Auslegung gefundene, eindeutige Ergebnis zu revidieren. Die teleologischen Erwägungen könnten – bei tatsächlich vergleich-barer Gewichtigkeit der Fälle – allenfalls zu der Annahme eines unbenannten besonders schweren Falles des § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB führen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juli 2010 – 1 StR 319/10, NStZ-RR 2010, 374, 375; BT-Drucks. IV/650, S. 402 f.).”