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Erkennungsdienstliche Behandlung II, oder: Beschuldigter muss man sein

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In der zweiten Entscheidung, dem VG Köln, Beschl. v. 08.07.2020 – 20 L 659/20, den mir der Kollege Dr. Bleicher aus Dortmund geschickt hat, dann noch einmal die Thematik: Erkennungsdienstliche Behandlung. Ergangen ist der Beschluss im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO, nachdem dem Verwaltungshebörde auch die sofortige Vollziehung der angeordneten ED-Behandlung angeordnet hatte. Der Antrag hatte Erfolg:

“Das Aussetzungsinteresse des Antragstellers überwiegt darüber hinaus auch deswegen, weil der angegriffene Bescheid voraussichtlich rechtswidrig ist.

In formeller Hinsicht begegnet der Bescheid bereits Bedenken, da eine Anhörung gemäß § -28 Abs. 1 VwVfG NRW nicht erfolgt ist und auch nicht nach § 28 Abs. 2 VwVfG NRW entbehrlich ist. Daraus allein folgt jedoch nicht das Überwiegen des Aussetzungsinteresses des Antragstellers, da die Anhörung bis zum Abschluss des Gerichtsverfahrens durch den Beklagten nachgeholt werden kann.

Die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung ist allerdings auch materiell rechtswidrig.

Nach § 81b 2. Alt. StPO dürfen Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten auch gegen seinen Willen aufgenommen und Messungen und ähnliche Maßnahmen an ihm vorgenommen werden, soweit es für die Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig ist.

Es fehlt bereits an der Beschuldigteneigenschaft des Antragstellers.

Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 81b 2. Alt. StPO sind die Maßnahmen nur gegen den Beschuldigten zulässig. Beschuldigter ist, gegen den das Verfahren auf der Grundlage zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte für eine Straftat im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO betrieben wird. Dabei bedarf es nicht der förmlichen Einleitung eines Ermittlungsverfahrens. Es genügt vielmehr, dass gegen den Betroffenen mit dem Willen der Strafverfolgung eine Maßnahme ergriffen wird, die nur gegen einen Beschuldigten gerichtet werden kann oder wenn die Staatsanwaltschaft nach §§ 161, 162 StPO um die Vernehmung einer Person als Beschuldigter ersucht. Zwar besteht bei einer erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81b 2. Alt. StPO kein unmittelbarer Zweckzusammenhang zwischen der Beschuldigteneigenschaft des Betroffenen und den gesetzlichen Zielen der Aufnahme und Aufbewahrung der erkennungsdienstlichen Behandlung. Die Voraussetzung, dass der Adressat der Maßnahme Beschuldigter ist, gewährleistet jedoch, dass die Anordnung nicht an beliebige Tatsachen anknüpft und nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt ergeht, sondern dass sie aus einem konkret gegen den Betroffenen als Beschuldigten geführten Strafverfahren hervorgeht und sich die Notwendigkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung jedenfalls auch aus den Ergebnissen dieses Verfahrens ergibt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.06.2018 – 6 C 39/16 – juris Rn 16; Brauer, in: Gercke/Julius/Temming/Zöller, Strafprozessordnung, 6. Aufl. 2019, § 81b, Rn 5 f. mwN.

Diese Voraussetzungen liegen beim Antragsteller im maßgeblichen Zeitpunkt der Anordnung nicht vor. Die letzte gegen ihn geführte Maßnahme vor der erkennungs-dienstlichen Behandlung ist die Vorladung zur Vernehmung als Zeuge am 29.01.2020. Soweit der Antragsgegner vorträgt, der Statuswechsel zum Beschuldig-ten erkläre sich durch die im Laufe der Ermittlungen gewonnenen Erkenntnisse durch die Auswertung der elektronischen Speichermedien, mag dies inhaltlich zutreffen. Ein nach außen erkennbarer Akt, aus dem sich der Wechsel zum Beschuldigten ergeben könnte, ist jedoch nicht ersichtlich.

Darüber hinaus fehlt auch die für eine erkennungsdienstliche Behandlung erforderliche Wiederholungsgefahr, die diese Behandlung notwendig macht.

Eine erkennungsdienstliche Behandlung gemäß § 81 b 2. Alt. StPO kann angeordnet werden, wenn der anlässlich des gegen den Betroffenen gerichteten Ermittlungs- oder Strafverfahrens festgestellte Sachverhalt nach kriminalistischer Erfahrung angesichts aller Umstände des Einzelfalls – insbesondere angesichts der Art, Schwere und Begehungsweise der dem Betroffenen zur Last gelegten Straftaten, seiner Persönlichkeit sowie unter Berücksichtigung des Zeitraums, während dessen er strafrechtlich nicht (mehr) in Erscheinung getreten ist – Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass der Betroffene künftig mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potentieller Beteiligter an einer strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen fördern könnten, indem sie den Betroffenen überführen oder entlasten.

Vgl. ständige Rechtsprechung des BVerwG, Beschluss vom 06.07.1988 – 1 B 61.88 – sowie Urteil vom 23.11.2005 – 6 C 2.05 -; beide: juris.

Maßgeblich ist demnach, ob der Antragsteller vorliegend mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potentieller Beteiligter an noch aufzuklärenden Handlungen dieser oder ähnlicher Art einzubeziehen ist.

Der Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art 2 Abs. 1 i.V.m. Art 1 Abs. 1 GG, der verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und der präventive Charakter der erkennungsdienstlichen Maßnahmen verlangen eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse und dem Interesse des Betroffenen, entsprechend dem Menschenbild des Grundgesetztes nicht bereits deshalb als potentieller Rechtsbrecher behandelt zu werden, weil er sich irgendwie verdächtig gemacht hat oder anzeigt worden ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25.06.1991 – 5 A 1257/90 – und vom 29.11.1994 5 A 2234/93 -.

Dabei kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für die Beurteilung der Notwendigkeit der angeordneten und bereits vollzogenen erkennungsdienstlichen Maßnahmen auf die Sachlage im Zeitpunkt der tatsächlichen Vornahme dieser Maßnahmen an.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.07.2014 – 6 B 2/14 – juris.

Die genannten Voraussetzungen liegen nicht vor. Ausweislich der vorgelegten Vorgänge spricht für eine Tatbegehung, dass der Antragsteller türkischstämmiger Taxifahrer ist und zudem auf das vom Zeugen A. wahrgenommene Taxi seines Bruders Ibrahim Gülen Zugriff hat. Außerdem ist er dem Beschuldigten K. bekannt. Wenn der Antragsgegner aus diesen Umständen den Verdacht herleitet, dass auch der Antragsteller Täter des in Rede stehenden Betrugs sein könnte, rechtfertigt dies weitere Ermittlungen zur Aufklärung der Täterschaft der konkret in Rede stehenden Tat. Im Rahmen der Ermittlungen zur Aufklärung der konkreten Tat kann unter Umständen auch eine erkennungsdienstliche Behandlung vorgenommen werden. Von dieser Notwendigkeit scheint auch der Antragsgegner auszugehen, wenn er erklärt, die Strafverfolgungsvorsorge benötige Lichtbilder des Antragstellers, um den abkaufen-den Unternehmern in den jeweiligen Beschuldigtenvernehmungen Lichtbilder des Antragsstellers zeigen zu können, um diesen gegebenenfalls als Täter identifizieren zu können. Damit begründet der Antragsgegner die erkennungsdienstliche Behandlung jedoch mit dem Zweck der Aufklärung einer Straftat, die sich allein an § 81b 1. Alt. StPO misst. Hingegen liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass eine erkennungsdienstliche Behandlung nach § 81b 2. Alt. StPO aus präventiven Gesichts-punkten heraus gerechtfertigt wäre. Denn der Antragsgegner hat bisher keine Anhaltspunkte dafür vorgebracht, wieso bei dem Antragssteller von einer Wiederholung der möglicherweise begangenen Tat auszugehen sei. Es handelt sich nicht um ein Neigungsdelikt. Auch einschlägige, vorhergegangene Straftaten oder Ermittlungsverfahren, die auf ein bestimmtes Verhaltensmuster oder eine bestimmte Persönlichkeit des Antragstellers schließen ließen, liegen, soweit ersichtlich, nicht vor. Die Begründung der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung erschöpft sich darin, dass aufgrund der Art und Weise der Tatausführung eine Wiederholungsgefahr ergebe. Allein der Verdacht der erstmaligen, konspirativen Weiterveräußerung von falsch ausgestellten Bahngutscheinen und die Eigenschaft als Taxifahrer begründet eine Wiederholungsgefahr indessen nicht.

Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob die Anordnung sich mangels  Beschuldigteneigenschaft auf § 14 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW stützen ließe, da auch § 14 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW eine Wiederholungsgefahr fordert.

Vgl. zu der streitigen Frage, ob § 14 Abs. 1 Nr, 2 PolG NRW die Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen zum Zwecke der Strafverfolgungsvorsorge nach der Änderung des Polizeigesetzes zum 09.02.2010 noch ermöglicht: OVG NRW, Beschluss vom 11.04.2016 – 5 E 772/15 – juris Rn 9; im Anschluss daran VG Düsseldorf, Urteil vom 30.08.2018 – 18 K 15809/17 – juris Rn 23; ebenso: Ogorek/Molitor, in: Möstl/Kugelmann, BeckOK Polizei- und Ordnungsrecht NRW, 12. Ed., Stand 10.07.2019, § 14 PolG NRW, Rn 8.”

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Streitwert folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht hat dabei für die Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutz die Hälfte des für ein Klageverfahren maßgeblichen Streitwertes festgelegt.

Wiederholungsgefahr als Haftgrund, oder: Wann reichen Betrugstaten aus?

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Zum Tagesschluss dann noch eine haftrechtliche Entscheidung. Das OLG Hamburg nimmt in dem OLG Hamburg, Beschl. v. 20.07.2017 – 2 Ws 110/17, den mir der Kollege Diedrich aus Hamburg übersandt hat – besten Dank – im Verfahren der “Sechs-Monats-Prüfung” nach §§ 121, 122 StPO zum Haftgrund der Wiederholungsgefahr (§ 112a StPO) Stellung. Grundlage des Haftbefehls waren zwei Betrugstaten, und zwar einmal Anmietung eines Pkw und zum anderen Buchung einer Reise. Dem OLG reichen diese Taten nicht zur Begründung der Wiederholungsgefahr aus:

“Bei den Anlasstaten muss es sich ferner — in jedem Einzelfall (vgl. nur Meyer-Goßner/Schmitt § 112a Rn. 9 m,w.N.) — um die Rechtsordnung schwerwiegend beeinträchtigende Taten handeln. An Anordnung und Vollzug der Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr sind im Hinblick auf ihren Charakter als präventive Sicherungshaft aus verfassungsrechtlichen Gründen strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BVerfGE 35, 185; KG NStZ-RR 2015, 115). Den Anlasstaten muss überdurchschnittlicher Unrechtsgehalt und Schweregrad zukommen (vgl. OLG Frankfurt StV 2016, 816; Meyer-Goßner/Schmitt § 112a Rn 9), wobei zur Bestimmung des Gewichts der Tat Begleitumstände wie Beweggründe, Art der Tatausführung, Auswirkungen der Tat, Vorleben und Nachtatverhalten herangezogen werden können (OLG Hamm NStZ-RR 2015, 115). Die Anlasstaten müssen auch geeignet sein, in weiten Kreisen das „Gefühl der Geborgenheit im Recht” zu beeinträchtigen (Senat, Beschl. v. 24. Januar 2014 (Az.: 2 10/14); KG NStZ-RR 2015, 115).

Besonderes Gewicht kommt dem Erfordernis einer die Rechtsordnung schwerwiegend beeinträchtigenden Tat zu, soweit als Anlasstaten Betrugstaten nach § 263 StGB in Rede stehen, da der Gesetzgeber den Betrug nach § 263 StGB — anders als den Diebstahl nach § 242 StGB oder die (einfache) Körperverletzung nach § 223 StGB — bereits im Grundtatbestand und damit ohne Differenzierung nach der Schwere der Tat in den Katalog des § 112a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO aufgenommen hat. Die Stellungnahme der Bundesregierung zur Einführung des § 112a StPO lässt erkennen, dass insoweit eine vorsichtige Anwendung des Haftgrundes befürwortet wurde: „ . zeigt, daß sich die Wiederholungsgefahr auf Eigentums- und Vermögensdelikte konzentriert. Gerade bei diesen Delikten ist aber geboten, soweit nicht erschwerende Umstände wie Gewaltanwendung und der gleichen hinzukommen, die aus verfassungsrechtlichen Gründen erforderliche Zurückhaltung zu üben.” (BT-Drs. 11/3248, BI. 7).

Betrugstaten sind nur dann geeignete Anlasstaten, wenn sie in ihrem konkreten Schweregrad nach Art und Ausführung sowie Umfang des Schadens mindestens etwa einem besonders schweren Fall des Diebstahls nach § 243 StGB entsprechen (vgl. KG NStZ-RR 2015, 1 15; OLG Hamm, Beschl. v. 1. April 2010, Az.: 3 Ws 161/10; OLG Thüringen, Beschl. v. 23. Januar 2008, Az.: 1 Ws 29/08 (juris); Meyer-Goßner/Schmitt § 112a Rn. 7; KK-Graf § 112a Rn. 10; HK-Posthoff § 112a Rn. 7). Durch Betrugstaten verursachte Vermögensschäden unterhalb eines Betrages von etwa 2000 EUR werden in aller Regel den erforderlichen Schweregrad nicht begründen (vgl. OLG Naumburg, NStZ-RR 2013, 49; OLG Hamm StV 2011, 291; MüK0-StPO/Böhm § 112a Rn. 28; § 112a Rn. 14a).”

Ergebnis: Aufhebung des Haftbefehls.