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StPO I: EncroChat beim KG, oder: “das allgemeine Gerechtigkeitsempfinden der rechtstreuen Bevölkerung”

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Heute dann der nächste StPO-Tag. Aber heute dann keine Entscheidungen vom BGH, sondern von den Instanzgerichten.

An der Spitze der Postings setze ich die Bericherstattung zu EncroChat fort. Nachdem ich gerade erst am Monatg über den OLG Brandenburg, Beschl. v. 03.08.2021 – 2 Ws 102/21 –
und den OLG Celle, Beschl. v. 12.08.2021 – 2 Ws 250/21 – berichtet habe (vgl. Nachtrag II: EncroChat – OLG Brandenburg u. OLG Celle, oder: Wir machen es wie alle anderen OLG) hier dann jetzt der KG, Beschl. v. 30.08.2021 – 2 Ws 79/21 – zum LG Berlin, Beschl. v. 01.07.2021 – (525 KLs) 254 Js 592/20 (10/21).

Ja, das war die bisher einzige Entscheidung, die die gewonnenen Erkenntnisse als unverwertbar angesehen hat (vgl. dazu EncroChat: Ein rechtsstaatlicher Lichtblick aus Berlin, oder: Beweisverwertungsverbot endlich bejaht mit den Verweisen auf weitere OLG-Rechtsprechung). Das KG hat nun also endlich über die Nichteröffnung entschieden. Und wen wundert es – mich nicht: Es sieht die Erkenntnisse in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung der anderen OLG als verwertbar an und hat das Verfahren vor dem LG eröffnet. In der Argumentation m.E. nichts wesentliche Neues. Der Satz:

“…. Die Nichtverwertung von legal durch Behörden der Republik Frankreich — nicht nur eines Gründungsmitgliedes der europäischen Union, sondern auch eines der Mutterländer des modernen Menschenrechtsverständnisses — beschaffter Informationen über derart schwerwiegende Straftaten, verstieße auch in erheblicher Weise gegen das allgemeine Gerechtigkeitsempfinden der rechtstreuen Bevölkerung….”

irritiert mich allerdings. Heißt das, das diejenigen, die die Erkenntnisse als unverwertbar ansehen, nicht “rechtstreu” sind?

Im Verfahren hat das KG den Weg eingeschlagen, den ich ja auch schon als möglich angekündigt hatte. Es hat den Beschluss des LG Berlin aufgehoben und das Hauptverfahren vor eröffnet, aber vor einer anderen Strafkammer des LG Berlin:

“Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, das Hauptverfahren vor einer anderen Strafkammer des Landgerichts Berlin zu eröffnen (§ 210 Abs. 3 Satz 1 StPO). Mit ihrer ausführlich begründeten Rechtsansicht in dem angefochtenen Beschluss, die nicht nur im Widerspruch zur Ansicht des Senats, sondern auch der Oberlandesgerichte Bremen, Hamburg, Rostock, Schleswig, Düsseldorf und Brandenburg steht, hat sich die 25. Strafkammer in einer Weise festgelegt, die besorgen lässt, dass sie sich die Auffassung des Senats nicht innerlich zu eigen machen kann (vgl. BGH NStZ 2017, 420). Mithin steht zu befürchten, dass sie im Hinblick auf ihre ursprünglich abweichende Bewertung außer Stande ist, das Verfahren mit der gebotenen Objektivität fortzuführen (vgl. KK-StPO/Schneider 8. Aufl., § 210 Rn. 12; Meyer-Goßner/Schmitt StPO, 64. Aufl., § 210 Rn. 10).”

Das ist vom Standpunkt des KG ausgesehen konsequent.

Im Übrigen: damit ist nun m.E. unterhalb der Zuständigkeit des BGH “die Messe gelesen” bzw. die Musik spielt nicht mehr bei den OLG, sondern demnächst beim BGH und dann ggf. beim BVerfG/EGMR. Da werden die Fragen entschieden, nicht bei einem OLG.

EncroChat-Erkenntnisse, oder: Verwertbar, auch wenn “nicht mehr hinnehmbar rechtsstaatswidrig….”

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Und als zweite Entscheidung von der “Resterampe” dann der OLG Hamburg, Beschl. v. 29.01.2021 – 1 Ws 2/21 – zu der Thematik: Zulässigkeit der Verwertung von Daten, die aus einer EncrChat-Überwachung stammen.  Dazu hatte ich ja bereits vor einiger Zeit über den OLG Bremen, Beschl. v. 18.12.2020 – 1 Ws 166/20 berichtet (vgl. BVV I: Verwertung einer Überwachung der TK mit Krypto-Handys, oder: Stichwort “EncroChat”) berichtet. Hier dann noch die Entscheidung des OLG Hamburg.

Die kommt zu demselben Ergebnis wie das OLG Bremen: Die Verwertung der Erkenntnisse ist zulässig. Wen wundert das? Mich nicht.

Aus dem umfangreichen Beschluss hier nur die Passage, die ich besonders “bemerkenswert” finde:

“(ddd) Hiervon unabhängig würden die Voraussetzungen für ein Verwertungsverbot auch dann nicht vorliegen, wenn das Vorgehen der französischen Behörden teilweise als nicht mehr hinnehmbar rechtsstaatwidrig begriffen werden würde. Denn im Kern ist angesichts der bekannten Fakten davon auszugehen, dass der Zugriff auf die Daten von EncroChat grundsätzlich geboten und damit rechtmäßig war. Das konkrete Vorgehen könnte allenfalls insoweit in Frage gestellt werden, als an gewisse Eingrenzungen der Datenerhebung – etwa durch eine möglichst frühzeitige Ausrichtung auf schwere Straftaten unter Ausklammerung der übrigen Kommunikation – zu denken gewesen wäre. Sollte es bei diesen oder anderen Nuancen des Vorgehens der französischen Ermittlungsbehörden zu Rechtsverstößen gekommen sein, könnten diese aber jedenfalls im Rahmen der den vorliegenden Fall betreffenden Abwägung nicht zu einem Verwertungsverbot führen. Denn bei den dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Straftaten handelt es sich gerade um solche, die besonders schwer wiegen und überragend gewichtige Rechtsgüter gefährdenden bzw. geschädigt haben. Welche Schranken oder Grenzen auch immer hätten greifen müssen: Jedenfalls hätten Straftaten wie diejenigen, die der Beschwerdeführer hochwahrscheinlich begangen hat, zielgerichtet erforscht werden müssen.”

Ach so. Verwertbar also auch, wenn als “teilweise als nicht mehr hinnehmbar rechtsstaatswidrig begriffen werden würde”. Na, da bin ich aber mal gespannt, was das BVerfG dazu sagen wird.

Übrigens: Zu der Thematik gibt es dann im StRR 4/2021 etwas von den Kollegen Stehr, Göppingen, und Rakow, Rostock, die derzeit mit Verfahren, in denen solche Erkenntnisse eine Rolle spielen, befasst sind.