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Strafzumessung III: Bagatellstraftat, oder: Erörterungsmangel

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Und zum Abschluss der „Strafzumessungsfortbildung“ 🙂 dann noch den OLG Köln, Beschl. v. 23.03.2018 – 1 RVs 54/18. Thematik: Mal wieder die Frage der Strafzumessung bei der Veurteilung wegen einer Bagatellstraftat. Das AG hatte die „seit 2003 vielfach wegen Diebstahls vorbelastete, zuletzt 2015 und 2016 deswegen zu bedingten Freiheitsstrafen verurteilte Angeklagte am 13. Juni 2017 erneut wegen Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt und diese Strafe wiederum zur Bewährung ausgesetzt. Zugrunde liegen Ladendiebstähle, bei welchen die Angeklagte Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände im Werte von 15,99 € bzw. 7,– € an sich nahm.“ Das LG hat auf die Strafmaßberufung der StA das AG-Urteil aufgehoben und die Angeklagte zu einer einer nicht mehr zur Bewährung ausgesetzte Gesamtfreiheitsstrafe von drei Monaten – bei Einzelstrafen von je zwei Monaten – verurteilt. Das OLG hat aufgehoben. Begründung: Erörterungsmangel:

„Anerkannt ist andererseits, dass die Anforderungen an eine umfassende Abwägung und eine erschöpfende Würdigung der für die Bemessung der Strafe maßgeblichen straferschwerenden und strafmildernden Umstände umso höher sind, je mehr sich die Strafe bestimmten Grenzsituationen nähert. Das gilt für die Frage der Aussetzungsfähigkeit (Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Auflage 2017, Rz. 1446), das gilt namentlich aber auch, je mehr sich die im Einzelfall verhängte Strafe dem unteren oder oberen Rand des Strafrahmens nähert (BGH NStZ-RR 2003, 52 [53]; Schäfer/Sander/van Gemmeren a.a.O. Rz. 1445;  Fischer, StGB, 65. Auflage 2018, § 46 Rz. 149 je m. N.). Vom Vorliegen einer solchen Situation ist hier auszugehen:

b) Das Tatgericht führt – wenn auch im Kontext mit der Verhängung kurzer Freiheitsstrafen im Sinne von § 47 Abs. 1 StGB – mit Recht aus, dass gerade bei Bagatelltaten das Übermaßverbot besonderer Beachtung bedürfe und geht zutreffend davon aus, dass dann, wenn schon geringfügige Straftaten ohne erschwerende Besonderheiten den Ausspruch einer Freiheitsstrafe erfordern, es die Anforderung an einen gerechten Schuldausgleich und die Beachtung des Übermaßverbots gebieten können, auf die Mindeststrafe zu erkennen (st. Senatsrechtsprechung vgl. beispielhaft zu Ladendiebstählen SenE v. 03.03.2009 – 81 Ss 8/09 – [Beutewert 9,20 € und 9,99 €]; SenE v. 20.07.2010 – III-1 RVs 125/10 – [9,95 €]; SenE v. 08.02.2011 – III-1 RVs 23/11 – [11,10 €]; SenE v. 28.04.2017 – III-1 RVs 87/17 – [9,75 €]; vgl. weiter OLG Celle NStZ-RR 2004, 142; OLG Oldenburg StRR 2008, 323). Dieser Umstand musste das Tatgericht zu einer besonders gründlichen und umfassenden Abwägung namentlich der strafmildernden Gesichtspunkte drängen; dem genügen die Urteilsgründe nicht zur Gänze:

Das Amtsgericht hat der Angeklagten im Rahmen der Strafzumessung zugute gebracht, dass die entwendeten Waren „letztlich auch bei den Geschädigte verblieben“ seien. Feststellungen zum Verbleib der Tatbeute sind mit Blick auf den Schuldumfang stets geboten (SenE v. 12.07.2013 – III-1 RVs 135/13 -; SenE v. 29.09.2017 – III-1 RVs 228/17; SenE v. 20.10.2017 – III-1 RVs 258/17 -). Sie nehmen als diesen (mit-)bestimmend und als Umstand, der geeignet ist, die Tat als einen geschichtlichen Vorgang näher zu beschreiben (hierzu vgl. jüngst SenE v. 02.03.2018 – III-1 RVs 14/18 m. zahlr. Nachw.) an der durch die erklärte Beschränkung bewirkten Bindung der Berufungsstrafkammer an die amtsgerichtliche Feststellungen teil (so auch KG StraFo 2016, 83 – bei Juris Tz. 18). Im Rahmen ihrer Ausführungen zur Strafbemessung hat die diesen Umstand an keiner Stelle der Urteilsgründe erwähnende Berufungsstrafkammer aber nicht erkennbar in ihre Überlegungen mit einbezogen, dass sich selbst der potentiell geringe Schaden hier nicht realisiert hat. Das wäre aber nach dem zuvor Dargestellten im Sinne einer umfassenden Abwägung und erschöpfenden Würdigung der strafzumessungsrelevanten Umstände in einem Bereich geboten gewesen, der im Hinblick auf die Höhe zu verhängender Freiheitsstrafe einen Grenzfall darstellt (vgl. auch KG a.a.O. – bei Juris Tz. 16). Der Senat vermag letztlich nicht auszuschließen, dass  die erkannten Einzelstrafen niedriger ausgefallen wären, hätte das Tatgericht sich den Umstand bewusst gemacht, dass die Tat letztlich ohne Realschaden geblieben ist.“

Verfahrensrüge II: Terminsnachricht nicht erhalten, oder/aber: Offensichtlich unbegründet?

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Im zweiten Posting des Tages stelle ich den BGH, Beschl. v. 10.07.2018 – 1 StR 628/17 – vor. Es geht um die Revision eines Verfallsbeteiligten in einem Verfahren, in dem die Angeklaagten wegen Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr  verurteilt worden sind.  Das LG hatte Landgericht festgestellt, dass die Verfallsbeteiligte Firma P. GmbH aus der Tat des Angeklagten D. einen Wert von 1.100.999 Euro und die Verfallsbeteiligte A. aus der Tat einen Wert von 1.060.000 Euro erlangt haben, wobei beide Verfallsbeteiligte in Höhe einer Summe von 1.060.000 Euro als Gesamtschuldner haften. Dagegen die Revision der Verfallsbeteiligten A., mit der sie u.a. die Verletzung formellen Rechts gerügt hatte. Der BGH hat die Revision nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen. Er führt zur Verfahrensrüge aus:

„5. Die von der Beschwerdeführerin erhobene Verfahrensrüge, sie habe ihre prozessualen Rechte als Verfallsbeteiligte nicht wahrnehmen können, weil die Hauptverhandlung entgegen § 436 Abs. 1 StPO aF i.V.m. § 442 Abs. 1 StPO aF durchgeführt worden sei, obwohl ihr die Terminsnachricht nicht gemäß § 435 StPO aF zugestellt worden sei, ist bereits unzulässig.

a) Sie ist unzulässig, weil sie den Darlegungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht genügt. Die Revision teilt nicht mit, dass die Terminsmitteilung vom 31. Mai 2017 der Verfallsbeteiligten A. am 10. Juni 2017 mittels Einwurf in den Briefkasten durch Niederlegung mit Postzustellungsurkunde zugestellt worden ist (SA Bd. VII, Bl. 368 mit Anlage). Dieser Mitteilung hätte es bedurft, da die Verfallsbeteiligte aufgrund der zugestellten Terminsmitteilung in die Lage versetzt wurde, von ihren prozessualen Rechten im Rahmen der Hauptverhandlung Gebrauch zu machen.

Auf diesen Vortrag kann auch nicht deswegen verzichtet werden, weil die Terminsmitteilung erst nach dem zweiten Hauptverhandlungstag zugestellt werden konnte. Damit lagen zwar für die ersten beiden Hauptverhandlungstage die Voraussetzungen für ein Verhandeln ohne die Verfallsbeteiligte gemäß § 436 Abs. 1 StPO aF nicht vor, sodass das Landgericht die Hauptverhandlung an diesen beiden Tagen nicht ohne die Verfallsbeteiligte hätte durchführen dürfen (vgl. Metzger in KMR, StPO, 81. EL, § 435 Rn. 7 und Weßlau in SK-StPO, 4. Aufl., § 435 Rn. 3). Andererseits wird aber gemäß § 431 Abs. 7 StPO aF der Fortgang des Verfahrens durch die Verfahrensbeteiligung nicht aufgehalten. So hätte – wenn dies nicht bereits im Vorfeld geschehen wäre – die Nebenbeteiligung gemäß § 431 Abs. 4 i.V.m. § 442 Abs. 2 StPO aF auch erst während laufender Hauptverhandlung bis spätestens zum Zeitpunkt der Verfallsentscheidung angeordnet werden dürfen. Auch in diesem Fall wären dann die prozessualen Rechte des Nebenbeteiligten, sofern sie ohne Verschulden vorher nicht wahrgenommen werden konnten, im Rechtsmittelverfahren gemäß § 437 Abs. 1 StPO aF und im Übrigen im Nachverfahren gemäß § 439 StPO aF gewahrt. Entscheidend ist daher hier, ob die Verfallsbeteiligte ihre prozessualen Rechte noch in der Hauptverhandlung hätte geltend machen können. Die weiteren fünf Hauptverhandlungstage nach Zustellung der Terminsnachricht (20., 21., 26., 27. und 30. Juni 2017) hätten aber ausgereicht, um von den prozessualen Befugnissen als Verfallsbeteiligte Gebrauch zu machen. Denn der Grundsatz, dass der Fortgang des Verfahrens durch die Verfahrensbeteiligung nicht aufgehalten wird (§ 431 Abs. 7 StPO aF), kann im Einzelfall durch den Anspruch des Verfallsbeteiligten auf rechtliches Gehör eingeschränkt sein (vgl. Weßlau in SK-StPO, 4. Aufl., § 431 Rn. 27). Soweit zur Wahrung der prozessualen Rechte der Verfallsbeteiligten erforderlich, hätte das Landgericht deshalb etwa bereits gehörte Zeugen für einen der weiteren Hauptverhandlungstage ein weiteres Mal laden können, wenn die Verfallsbeteiligte nach der Terminsmitteilung noch Einwendungen erhoben oder Anträge gestellt hätte.“

Wenn ich mir den Beschluss des BGh so insgesamt ansehe, frage ich mich mal wieder: „OU-Verwerfung“ – jedenfalls führt der BGH in den Gründen § 349 Abs. 2 StPO an. Dann aber eine gut sechs Seiten lange Begründung. So „offensichtlich… “ kann die Unbegründetheit also nicht gewesen sein.

Jurablogs ist gegangen…., oder: Sag zum Abschied leise Servus/danke…., oder: Abschied zum Zweiten….

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Seit gestern ist es nun „amtlich“, was ich in den letzten Tagen schon befürchtet hatte: JuraBlogs ist abgeschaltet. Allen häufigeren Besuchern/Nutzern von JuraBlogs war sicherlich auch schon seit einigen Tagen aufgefallen, das es das vertraute JuraBlogs an der bekannten Stelle nicht mehr gab. Zunächst war ich von einem (weiteren, dieses Mal großen) Relaunch ausgegangen, das ist es nun aber leider nicht. Matthias Klappenbach teilt nämlich gestern mit: „Wie Ihr unter Umständen mitbekommen habt, gibt es JuraBlogs in der bekannten Form nicht mehr. Viele persönliche und berufliche Änderungen lassen das Weiterbetreiben in der ursprünglichen Form leider nicht mehr zu.

Das hatten wir ja leider schon mal, nämlich Ende Mai 2016. Dazu hatte ich damals auch gepostet/gebloggt, und das Posting hole ich dann heute wieder hervor und zitiere:

Von Peter Alexander gibt/gab es den Song:“Sag beim Abschied leise Servus”. Tja und das müssen wir nun wohl sagen. Denn morgen geht JuraBlogs nach 12 Jahren offline, wie uns Matthias Klappenbach in seinem Blog vor ein paar Tagen mitgeteilt hat. Traurig, aber leider wahr, Und sehr, sehr schade.

Denn: JuraBlogs ich – und ich denke nicht nur ich – werde dich vermissen. Du warst eine wunderbare Plattform, um sich schnell und ohne große Schwierigkeiten darüber zu informieren, was in der juristischen Welt so alles passiert (ist), welche neuen interessanten Entscheidungen es gibt – die man ggf. selbst noch nicht entdeckt hatte -, und auch, um selbst zu bloggen bzw. seine Blogbeiträge über das eigene Blog hinaus zu verteilen. Für mich war JuraBlogs morgens häufig die erste Adresse im Netz, um eben mal schnell zu schauen, was es so Neues gibt. Und ich räume ein: Auch das Ranking fand ich “interessant”, war es doch ein guter Gradmesser, ob die Beiträge, die man selber gepostet hatte, beim Leser/Kunden angekommen waren/sind. Und manchmal war ich überrascht, wenn ein Beitrag, bei dem man nicht damit gerechnet hatte, viele “Klicks” bekam und ein anderer, den man selbst unheimlich toll gefunden hatte, irgendwo vor sich hin dümpelte.

Das gibt es nun alles nicht mehr. Wie gesagt: Sehr, sehr schade. Aber ich kann die Entscheidung von Matthias verstehen. Wenn man schon viel Zeit in ein solches Projekt inverstiert, dann sollte/muss es sich auch wirtschaftlich lohnen. Mit der Einführung des Bezahlmodells – ich erinnere nur an Hin und Her um dieses Modell – ist das zumindest wohl insoweit gelungen, als das Projekt JuraBlogs “kostennuetral” läuft, aber: Mit dem Bezahlmodell sind natürlich die Erwartungen der Kunden pp. an den Service gestiegen – ich kann mir vorstellen wie 🙂 . Und dann muss man sich wirklich fragen, ob es sich lohnt, weiter zu machen.

Alles in allem bleibt dann nur noch zu sagen: Danke Matthias für die vielen Mühen und die Zeit, die du zu unser aller Nutzen in das Projekt gesteckt hat. Und du warst auch immer bereit, Fragen hinter den Kulissen zu beantworten. Ich wünsche dir bei anderen Projekten usw. viel Erfolg. Genieße die “JuraBlogs freie Zeit” und, um den Eingang aufzugreifen:

“Sag’ beim Abschied leise ‘Servus’, nicht ‘Lebwohl’ und nicht ‘Adieu’, diese Worte tun nur weh. Doch das kleine, Wörter’l ‘Servus’, ist ein lieber letzter Gruss, wenn man Abschied nehmen muss.

Es gibt Jahraus Jahrein, ein neuen Wein und neue Liebelein. Sag’ beim Abschied leise ‘Servus’, und gibt’s auch ein Wiedersehen, einmal war es doch schön.”

Zunächst wiederhole ich den dank an Matthias Klappenbach. Ich kann mir vrostellen, welche Mühen Jurablogs gemacht hat. Und das bei einem kostenlosen Angebot. Aber – ich weiß es von meiner eigenen Homepage: Desto günstiger ein Angebot ist, desto höher sind die Ansprüche der Nutzer.

Wie geht es nun weiter: Beim letzten Mal war es dann ja doch kein endgültiger Abschied (vgl. hier: Totgesagte leben länger, oder: JuraBlogs macht (vorerst) weiter). Aber das scheint dieses Mal anders zu sein, zumindest auf den ersten Blick. Ein wenig Hoffnung machen allerdings die Eingangssätze im noch geschalteten JuraBlogs Blog :-):

Ich bin mir nicht sicher, was unter dieser Domain in Zukunft passieren sollte. Dieses Blog soll uns die Möglichkeit geben, darüber zu diskutieren. Ich wollte nicht für Wochen einfach nur eine „404-Nicht-Gefunden“-Seite anzeigen lassen ;-).

Falls Ihr eine Idee habt, bitte ich um einen Kommentar.

Und „Übernahmeangebote“ sind ja schon da. Vielleicht bewegt sich ja doch noch was. Ich gehe allerdings vom endgültigen Schluss aus.

Das bedeutet: Man muss sich ab sofort selbst darum kümmern, dass man “Up-to-date” bleibt; darauf hatte ich ja auch schon Ende Mai 2016 hingewiesen. Ich habe meine Vorbereitungen getroffen.

Und für denjenigen, der bisher über Jurablogs von neuen Postings beim “BOB” erfahren hatte, hier dann – noch einmal 🙂 – die Möglichkeiten, wie man sich nun ggf. anders informieren kann:

Das sollte reichen, oder: Ich denke/hoffe, man sieht sich 🙂 .

Und für Mathias Klappenbach und „sein“ Jurablogs nochmals: Danke und Servus!!!!!!!!!!!

Rechtlicher Hinweis in der Hauptverhandlung, oder: Danach muss es genügend Verteidigungszeit geben

Die 35. KW. eröffne ich mit zwei BGH-Entscheidungen. Ich starte mit dem BGH, Beschl. v. 13.07.2018 – 1 StR 34/18, der eine Problematik aus § 265 StPo zum Gegenstand hat. Also „rechtlicher Hinweis“. Damit hat der BGH derzeit recht viel zu tun, was sicherlich auch daran liegt, dass die Vorschrift durch das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ vom 17.08.2017 (BGBl I, S. 3202) geändert/erweitert worden ist. Da braucht sie etwas „Feinschliff“.

In dem Beschluss vom 13.07.2018 geht es aber nicht in der Hauptsache um Fragen, die mit der gesetzlichen Neuregelugn zu tun haben, sondern um eine auch schon zum alten Recht sich immer wieder stellende Frage, ob dem Angeklagten nach einem rechtlichen Hinweis ausreichende Verteidigungszeit gegeben worden ist, sich auf die neue Lage einzustellen.

Es ging hier in etwa um folgendes Verfahrensgeschehen: Mit der Anklage waren dem Angeklagten drei Fälle der Beihilfe zur Steuerhinterziehung hinsichtlich der C. Ltd. für die Jahre 2006 bis 2009 und 17 Fälle der mittäterschaftlichen Steuerhinterziehung hinsichtlich der L. GmbH zur Last gelegt worden. Die Anklageschrift war jeweils von Steuerhinterziehung durch Unterlassen (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) sowie davon ausgegangen, dass für eine mittäterschaftliche Begehung eine rein faktische Geschäftsführerstellung nicht ausreichend sei. Die erforderliche Rechtspflicht zur Aufklärung über steuerliche Tatsachen (§ 35 AO) habe für den Angeklagten erst ab dem 11.11. 2011 bestanden, so dass diesem nur für die nach diesem Zeitpunkt eingereichten Steuererklärungen mittäterschaftliches Handeln zur Last gelegt wurde.

In einem noch vor Eröffnung des Hauptverfahrens erfolgten Gespräch zwischen den Verfahrensbeteiligten gemäß § 202a StPO wies der Vorsitzende der Wirtschaftsstrafkammer darauf hin, dass das Gericht entgegen der rechtlichen Wertung in der Anklageschrift Steuerhinterziehung durch aktives Tun (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) für gegeben erachte, so dass es auf eine Organ- oder Pflichtenstellung des Angeklagten M. für eine täterschaftliche Strafbarkeit nicht ankomme. Weitere Ausführungen zur Beteiligungsform des Angeklagten M. erfolgten in diesem Rahmen nicht. Diese Einschätzung wiederholte der Vorsitzende in einem weiteren Gespräch am dritten Hauptverhandlungstag.

Am 20. Hauptverhandlungstag erteilte der Vorsitzende sodann den rechtlichen Hinweis, dass bei dem Angeklagten M. „auch eine Verurteilung wegen mittäterschaftlicher Umsatzsteuerhinterziehung für die Jahre 2006 – 2009 in Betracht“ komme. Nach weiteren sieben Hauptverhandlungstagen wurde die Beweisaufnahme geschlossen, ohne dass bis dahin weitere Hinweise erfolgt wären. Im unmittelbaren Anschluss hielt der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft seinen Schlussvortrag und beantragte darin, den Angeklagten wegen 20 (tatmehrheitlichen) Fällen der mittäterschaftlich begangenen Steuerhinterziehung zu verurteilten.

Die Plädoyers der Verteidiger waren für den nächsten Hauptverhandlungstag in der Folgewoche vorgesehen. In diesem Termin trat die Strafkammer jedoch wieder in die Beweisaufnahme ein. Sie erteilte den rechtlichen Hinweis, „dass beim Angeklagten M. in Abweichung von der Anklage auch eine Verurteilung wegen Steuerhinterziehung in 20 tateinheitlichen Fällen in Betracht kommt unter dem Gesichtspunkt eines uneigentlichen Organisationsdelikts. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn Anknüpfungspunkt für die strafbare Handlung nicht eine individualisierte Tathandlung ist, die jeder einzelnen Tat zugeordnet werden kann, sondern der Täter die organisatorische Grundlage für eine Vielzahl von Taten des Vordermanns schafft“.

In der Folge wurde die Beweisaufnahme erneut geschlossen. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft hielt seinen Schlussvortrag. Anschließend trat die Strafkammer, da die Verteidigung eines anderen Angeklagten verschiedene Anträge angekündigt hatte, wieder in die Beweisaufnahme ein. Nach Stellung der Anträge wurde die Hauptverhandlung für 24 Minuten unterbrochen und danach fortgesetzt. Die Verteidigung des Angeklagten beantragte im Hinblick auf den o.g. Hinweis, die Hauptverhandlung auszusetzen, hilfsweise zu unterbrechen und am selben Tag nicht mehr fortzusetzen. Die Verteidigung sei zur Frage der Zurechnung über die Konstruktion des uneigentlichen Organisationsdelikts nicht vorbereitet, so dass insofern eine angemessene Verteidigung nicht gewährleistet werden könne.

Die Strafkammer wies diesen Antrag nach einer weiteren 19-minütigen Unterbrechung der Hauptverhandlung unter Verweis auf den Beschleunigungsgrundsatz in Haftsachen zurück; der erteilte Hinweis betreffe „lediglich die Frage der zutreffenden Beurteilung der Konkurrenzen und die rechtliche Einordnung täterschaftlicher Begehungsweise“. Auch sei eine Beurteilung als tateinheitliche Begehung nicht geeignet, zu einer Erhöhung der Strafe zu führen. Nachdem die Beweisaufnahme wiederum geschlossen worden war, plädierten zunächst der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft durch Wiederholung seiner Anträge und die Verteidiger des anderen Angeklagten. Nach einer 55-minütigen Mittagspause erhielten die Verteidiger des Angeklagten das Wort. Diese stellten im Rahmen ihrer Schlussvorträge sechs Hilfsbeweisanträge, die darauf ausgerichtet waren, dass dem Angeklagten keine für eine mittäterschaftliche Tatbegehung erforderlichen, individualisierbaren Tatbeiträge nachgewiesen werden könnten.

Der Angeklagte M. wurde schließlich in dem Folgetermin, der fünf Tage später stattfand, entsprechend des oben genannten Hinweises verurteilt, d.h. die Strafkammer ging von der Beteiligungsform der mittelbaren Täterschaft in Form eines uneigentlichen Organisationsdelikts aus. Die Hilfsbeweisanträge wurden im Wesentlichen als tatsächlich bedeutungslos abgelehnt; daraus, dass der Angeklagte nicht als Verantwortlicher nach außen aufgetreten sei, folge nicht zwingend, dass er nicht der Verantwortliche im Hintergrund gewesen sei.

Hier musste man zum Sachverhalt etwas weiter ausholen, um die Entscheidung des BGH zu verstehen. Der geht davon aus, dass die Verfahrensweise der Kammer 265 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4 StPO. Deren Sinn und Zweck sei es, den Angeklagten vor Überraschungen zu schützen und eine Beschränkung seiner Verteidigung zu verhindern. Hier sei sowohl nach § 265 Abs.1 StPO als auch nach Abs. 2 Nr. 2 StPO ein Hinweis erforderlich gewesen. Zwar habe das LG dem Angeklagten den erforderlichen Hinweis erteilt. Aber:

„Es hat ihm und seinen Verteidigern anschließend aber nicht ausreichend Gelegenheit zur Verteidigung gegeben. Der Vorsitzende muss durch sein Verhalten zum Ausdruck bringen, dass das Gericht bereit ist, mit Rücksicht auf die eingetretene Veränderung Erklärungen und Anträge entgegenzunehmen und zu prüfen, und es muss dem Angeklagten zu solchen Erklärungen und Anträgen Zeit gelassen werden (vgl. bereits RG, Urteile vom 20. Februar 1891 – 12/91, RGSt 21, 372, 374 und vom 25. April 1894 – 1370/94, RGSt 25, 340, 342; Radtke in Radtke/Hohmann, StPO, § 265 Rn. 89). Wie viel Zeit dem Angeklagten und seinen Verteidigern hierzu einzuräumen ist, lässt sich zwar nicht allgemein bestimmen. Jedenfalls muss sie aber unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse als ausreichend angesehen werden können (BGH, Urteil vom 19. Januar 1965 – 5 StR 578/64 Rn. 7).

Das war hier nicht der Fall. Die anwesenden Verteidiger des Angeklagten M. hatten, nachdem der Vorsitzende den Hinweis erteilt hatte, einen Aussetzungs- bzw. hilfsweisen Unterbrechungsantrag gestellt und darin ausdrücklich erklärt, die Verteidigung sei auf die Frage der Zurechnung über die Konstruktion des uneigentlichen Organisationsdelikts nicht vorbereitet und benötige dafür jedenfalls Zeit bis zum nächsten Hauptverhandlungstermin. Damit brachten sie zum Ausdruck, dass sie sich nach der bis dahin 28 Tage andauernden Hauptverhandlung nach dem Plädoyer der Staatsanwaltschaft und kurz vor den eigenen Schlussvorträgen außerstande fühlten, die Verteidigung gegenüber den veränderten rechtlichen Gesichtspunkten ordnungsgemäß zu führen.

Das war unter den dargelegten Umständen plausibel. Bei dem Gewicht der Veränderung und bei der Schwierigkeit des veränderten rechtlichen Gesichtspunktes, der nicht alltäglich ist und auf den sich die Verteidigung auch nach Kenntnis der Anklage und des Eröffnungsbeschlusses sowie des zwischenzeitlich erteilten rechtlichen Hinweises besonders hätte vorbereiten müssen, war zumindest eine längere Unterbrechung unerlässlich, die der Verteidigung eine hinreichend gründliche Vorbereitung auf die rechtliche Beurteilung des uneigentlichen Organisationsdelikts nebst allen dabei zu bedenkenden Verknüpfungen ermöglicht hätte. Die 55-minütige Mittagspause war hierfür jedenfalls nicht ausreichend. Auch konnte nicht erwartet werden, dass die Verteidigung während der laufenden Hauptverhandlung und unter Inkaufnahme, dieser nicht folgen zu können, unter Berücksichtigung der veränderten Rechtslage vorbereitet wird. Durch die Fortsetzung der Hauptverhandlung ohne nennenswerte Unterbrechung und Ablehnung des weitergehenden Unterbrechungsantrags, hat das Landgericht dem Angeklagten entgegen dem Willen des Gesetzgebers keine ausreichende Gelegenheit zur Vorbereitung einer Verteidigung gegenüber der veränderten Rechtslage gewährt und gegen § 265 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 StPO verstoßen. Zugleich liegt darin eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung im Sinne von § 265 Abs. 4 i.V.m. § 338 Nr. 8 StPO (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 1965 – 5 StR 578/64 Rn. 7 und Beschluss vom 1. März 1993 – 5 StR 698/92, NStZ 1993, 400).

§ 265 Abs. 4 StPO enthält einen über die voranstehenden Absätze hinausgehenden Grundsatz, der besagt, dass das Gericht im Rahmen seiner Justizgewährungspflicht für eine Verfahrensgestaltung zu sorgen hat, die die Wahrung der Verfahrensinteressen aller Verfahrensbeteiligten, vor allem aber die Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten in der Hauptverhandlung nicht verkürzt. Der Begriff der „veränderten Sachlage“ darf daher nicht eng ausgelegt werden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1958 – 4 StR 725/57, NJW 1958, 1736, 1737; Radtke in Radtke/Hohmann, aaO Rn. 106; LR/Stuckenberg, aaO Rn. 99; KK/Kuckein, StPO, 7. Aufl., § 265 Rn. 29). Eine Veränderung der Sachlage ist daher auch anzunehmen, wenn das Gericht – wie vorliegend – aus den dem Angeklagten bereits aus der zugelassenen Anklage bekannten Tatsachen andere rechtliche Folgerungen zieht (BGH, Beschluss vom 1. März 1993 – 5 StR 698/92, aaO; so auch KK/Kuckein, aaO). Indem das Landgericht den hilfsweise gestellten Unterbrechungsantrag im Wesentlichen unter Hinweis auf das Beschleunigungsgebot und mit dem Argument ablehnte, der erteilte Hinweis betreffe lediglich Fragen der Konkurrenzen und der Art der Alleintäterschaft, übte es das ihm gemäß § 265 Abs. 4 StPO zustehende Ermessen nicht pflichtgemäß aus (zur Revisibilität der Ermessensausübung vgl. z.B. BGH, Urteil vom 19. Juni 1958 – 4 StR 725/57, NJW 1958, 1736, 1738 und Beschluss vom 27. Februar 2007 – 3 StR 44/07, StraFo 2007, 243); denn es nahm nicht ausreichend in den Blick, dass sich die Anforderungen an den Nachweis von Alleintäterschaft und mittelbarer Täterschaft in Form des uneigentlichen Organisationsdelikts deutlich unterscheiden, dass der Hinweis erst nach 28 Hauptverhandlungstagen erfolgte, nachdem die Beweisaufnahme bereits geschlossen worden war, und zeitnah bereits weitere Hauptverhandlungstermine anberaumt waren, so dass sich die Verzögerung durch eine weitergehende Unterbrechung in Grenzen gehalten hätte.“

Eine Entscheidung, mit der sich argumentieren und den Gerichten (hoffentlich) Einhalt gebieten lässt, wenn der Verteidiger und der Angeklagte, was ja in der Praxis nicht selten ist, mit am Ende der Hauptverhandlung erteilten (rechtlichen) Hinweisen überfahren werden (sollen). Dann kann man mit der Entscheidung mehr „Verteidigungszeit“ einfordern.

OWi II: Stoßseufzer aus Düsseldorf?, oder: Gott sei Dank, VerfG Saarland umschifft

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Nach OWi I: Rechtsprechungsmarathon zur Einsicht in Messunterlagen, oder: Der Kampf geht weiter, dann eine „schöne“ – na ja, das kann man bezweifeln – Entscheidung des OLG Düsseldorf aus dem Bereich.

Das AG hatte den Betroffenen wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung zu einer Geldbuße von unter 100 € verurteilt. Der Betroffene hat u.a. die Versagung rechtlichen Gehörs geltend gemacht und die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG gegen die Verurteilung beantragt. Der Antrag hatte natürlich keinen Erfolg. Das OLG hat im OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.07.2018 – IV-2 RBs 133/18 – den Zulassungsantrag zurückgewiesen und führt dazu u.a. aus:

„b) Auch die Erwägungen des Verfassungsgerichtshofs des Saarlandes in dem vom Betroffenen angeführten Beschluss vom 27. April 2018 (Lv 1/18) verhelfen dem Zulassungsantrag nicht zum Erfolg.

Der Verfassungsgerichtshof (a. a. O., Rn. 37 nach juris m. w. N.) stellt nicht in Zweifel, dass Einsichtsgesuche der hier gegenständlichen Art gegenüber der Verwaltungsbehörde zu verfolgen sind und nicht erst in der Hauptverhandlung erstmalig verbunden mit dem Antrag auf Aussetzung derselben gestellt werden dürfen (Senat, Beschluss vom 22. Juli 2015, Az. IV-2 RBs 63/15, juris = NZV 2016, 140, 142; vgl. auch § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG). Kommt die Verwaltungsbehörde dem nicht nach, hat der Betroffene sein Begehren im Wege des § 62 OWiG weiterzuverfolgen (Senat a. a. O.). Das ist hier anders als in dem vom Verfassungsgerichtshof des Saarlandes entschiedenen Fall nicht geschehen. Die Rechtfertigungsschrift teilt zu einem solchen Antrag lediglich mit, dessen Stellung sei durch den Verteidiger des Betroffenen in der Schrift, mit der dieser bei der Verwaltungsbehörde die hier gegenständlichen Einsichtsrechte geltend gemacht habe, für den Fall der Ablehnung desselben erklärt worden. Eine wirksame Anfechtung der ablehnenden Entscheidung der Verwaltungsbehörde ist damit jedoch nicht erfolgt, weil Entscheidungen nicht vor deren Erlass angefochten werden können (BGHSt 25, 187, 189).

Schon allein deswegen kommt eine Versagung des rechtlichen Gehörs auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Fehlens einer Entscheidung nach § 62 OWiG in Betracht.2

Man kann den Stoßseufzer der Erleichterung quasi hören. Uff, Gott sei Dank, VerfG Saarland umschifft. Man ist erleichtert gewesen,  dass man auf den formalen Dreh mit der zu frühzeitigen „Anfechtung“ der Versagungsentscheidung gekommen ist. Damit war man einer Auseinandersetzung mit der Entscheidung der VerfG Saarland enthoben.

Für den Verteidiger bedeutet diese Entscheidung: Zunächst nur den Antrag auf Einsicht stellen und erst, wenn der abgelehnt worden ist, dagegen dann den Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Dann ist die Hürde genommen und das OLG muss sich andere Gedanken machen, wie man eine Stellungnahme zum Beschluss des VerfG Saarland umschiffen kann.