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Bei der zweiten Entscheidung, die ich zu § 265 StPO vorstelle, handelt es sich um den OLG Koblenz, Beschl. v. 27.06.2018 – 2 OLG 6 Ss 2018, den mir der Kollege Fromm aus Koblenz übersandt hat. In ihm geht es um den (neuen) § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO. Das AG hat den Angeklagten  wegen Insolvenzverschleppung in zwei Fällen und Bankrotts verurteilt. Daneben ordnete das AG die Einziehung des Wertes des Erlangten  in Höhe von 14.509,36 € an. Der Angeklagte hat gerügt, dass er auf die Einziehung nicht hingewiesen worden sei. Die GStA meint, dass die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft im Schlussvortrag eine Verfallsanordnung beantragt habe, wodurch der Hinweispflicht Genüge getan sei.

Anders das OLG:

1. Wie sich aus dem diesbezüglichen Schweigen des mit der Verfahrensrüge entgegen der Behauptung der Generalstaatsanwaltschaft ordnungsgemäß und vollständig mitgeteilten – Hauptverhandlungsprotokolls ergibt (§ 274 StPO), wurde der Angeklagte zu keiner Zeit darauf hingewiesen, dass die Einziehung des Wertes von Taterträgen gem. § 73c StGB (i.V.m. Art. 316h EGStGB in der Fassung vom 13. April 2017) in Betracht komme.

Eine solche Belehrung ist jedoch nach der seit dem 1. Juli 2017 geltenden Vorschrift des § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO zwingend vorgeschrieben (Fischer, StGB, 61. Aufl. § 265, Rn. 20a; vgl. auch OLG Hamburg, 1 Rev 7/18 v. 05.04.2018 Rn. 18 n. juris: Neu geschaffene Hinweispflicht zum Schutz vor Überraschungsentscheidungen mit korrespondierendem Aussetzungsrecht in § 265 Abs. 3 StPO).

Zwar hat die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft in ihrem Schlussvortrag „die Einziehung von Geldbeträgen in Höhe von 13.500,- € und 1.009,36 € gemäß §§ 73, 73a StGB“ beantragt. Dieser am 26. Oktober 2017 gestellte Antrag, der wegen der seit dem 1. Juli 2017 gemäß Art. 316h EGStGB (in der Fassung vom 13. April 2017) auch für sogenannte „Altfälle“ geltenden Neuregelung der §§ 73 ff. StGB nicht der aktuellen Gesetzeslage entsprach, konnte – entgegen der von der Generalstaatsanwaltschaft in den Raum gestellten Möglichkeit – einen förmlichen Hinweis nach § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO jedoch nicht ersetzen. Der Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt, muss dem Angeklagten in der Weise gegeben werden, dass er eindeutig erkennen kann, es wer de für das erkennende Gericht bei der Beurteilung der Straftat auf diesen Gesichtspunkt ankommen und er werde daher seine Verteidigung darauf einzurichten haben. Es handelt sich dabei um eine die rechtlichen Grenzen des Hauptverfahrens bestimmende und damit dieses Verfahren gestaltende Prozesshandlung, die den Grundsatz des rechtlichen Gehörs sichern soll. Der erforderliche Hinweis muss nach allgemein anerkannter Auffassung regelmäßig durch das erkennende Gericht selbst, d. h. durch die oder den Vorsitzenden, gegeben werden. Es reicht nicht aus, dass der betreffende Gesichtspunkt in der Hauptverhandlung von einem anderen Verfahrensbeteiligten  als dem Gericht, etwa von der Staatsanwaltschaft oder dem Verteidiger, zur Sprache gebracht  wird (vgl. nur KG Berlin, [3] 121 Ss 96/15 [75/15] v. 14.07.2015, Rn. 5 n. juris unter Hinweis auf BGH, 1 StR 152/93 v. 06.04.1993, Rn. 2. n. juris).

Die Anordnung der vermögensrechtlichen Nebenfolge beruht auf diesem Verfahrensverstoß (§ 337 StPO). Es ist nicht auszuschließen, dass sich der Angeklagte im Falle der Erteilung eines Hinweises – etwa im Hinblick auf die Empfangnahme und Einlösung der beiden relevanten Schecks – anders verteidigt hätte.“

Ergebnis: Aufhebung der Einziehungsentscheidung.

Hinweis: Die Entscheidung ist zutreffend, hat allerdings einen kleinen Schönheitsfehler. Falsch ist nämlich: „Eine solche Belehrung ist jedoch nach der seit dem 1. Juli 2017 geltenden Vorschrift des § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO zwingend vorgeschrieben„. Die Belehrungspflicht nach Nr. gilt nicht seit dem 01.07.2017, sondern seit dem 24.08.2017, das sie durch das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ vom 17.08.2017 (BGBl I, S. 3202) eingeführt worden ist und nicht, wie das OLG offenbar meint, durch die Neuregelung der Vermögensabschöpfung zum 01.07.2017. Aber: Ergebnis stimmt 🙂 .