Archiv für den Monat: Juni 2016

Durchsuchung IV: Wenn Oberstaatsanwälte irren, Beweisverwertungsverbot, oder: Kein gesund Beten

© Spencer - Fotolia.com

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In der vergangenen Woche ist der Beitrag: Durchsuchung II: Nichts Neues zum Beweisverwertungsverbot, oder: Gesund beten, zum BGH, Urt. v. 17.02.2016 – 2 StR 25/15 – gelaufen. Dazu passt dann jetzt ganz gut der BGH, Beschl. v. 21.04.2016 – 2 StR 394/15, also auch vom 2. Strafsenat, der anders als der Senat im Beschl. v. 17.02.2015 zu einem Beweisverwertungsverbot kommt.

Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen eines Verstoßes gegen das BtM-Gesetz verurteilt. Dazu der BGH:

“Insoweit rügt der Beschwerdeführer zu Recht, dass sich das Landgericht bei seiner Überzeugungsbildung auf Beweise gestützt hat, die es nicht hätte verwerten dürfen, da sie bei einer Durchsuchung gewonnen worden waren, die unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt (§ 105 Abs. 1 Satz 1 StPO) durchgeführt wurden und daher rechtswidrig waren.

a) Folgendes liegt zugrunde: Am 14. Oktober 2013 bewahrte der Angeklagte L. E. in seinem in der Nähe seiner Wohnung abgestellten Fahrzeug der Marke Ford Sierra in einer in der Mittelkonsole versteckten Plastiktüte 93,07g Kokain mit einem Kokainhydrochloridanteil von 79,5% auf, das zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war.

b) Das Landgericht hat seine Überzeugung von diesem Sachverhalt trotz des Widerspruchs des Angeklagten gegen die Beweisverwertung in der Hauptverhandlung im Wesentlichen auf die bei der Durchsuchung des genannten Pkw erlangten Erkenntnisse und auf die Aussage der Ermittlungsbeamten gestützt. Zu dieser Durchsuchung kam es wie folgt:

Nachdem der Angeklagte L. E. am 4. Oktober 2013 vorläufig festgenommen worden war und sich sodann in Untersuchungshaft befand, stießen die Ermittlungsbeamten im Rahmen der strafrechtlichen Ermittlungen wegen der am selben Tag begangenen gefährlichen Körperverletzung am 14. Oktober 2013 (Montag) zufällig auf einen weiteren, auf den Angeklagten L. E. zugelassenen und in dessen Wohnortnähe abgestellten Pkw, zu dem die passenden Fahrzeugschlüssel zuvor sichergestellt worden waren. Da die Ermittlungsbeamten vermuteten, dass sich in diesem Fahrzeug insbesondere die bei der Straftat verwendeten Tatwaffen befinden, informierten sie Oberstaatsanwalt , der als Vertreter der an sich zuständigen Dezernentin zuständig war. Oberstaatsanwalt , dem nicht bewusst war, dass die den Ermittlungen zugrunde liegende Straftat bereits zehn Tage zurücklag, ordnete wegen Gefahr in Verzug die sofortige Durchsuchung des Pkw des An- geklagten L. E. an, ohne zuvor zu versuchen, eine richterliche Anordnung zu erlangen; die Anordnung des Oberstaatsanwalts ist zudem weder schriftlich dokumentiert noch sind die die Dringlichkeit rechtfertigenden Tatsachen (schriftlich) begründet. Um 13.35 Uhr durchsuchten Ermittlungsbeamte den Pkw des Angeklagten L. E. und fanden dabei zufällig das versteckte Kokain; Tatwaffen fanden sie nicht.

c) Vor diesem Hintergrund unterliegen die aus der Durchsuchung erlang-ten Erkenntnisse – entgegen der Ansicht des Landgerichts – einem Beweisverwertungsverbot.

aa) Die montags am 14. Oktober 2013 um 13.35 Uhr durchgeführte Durchsuchung war wegen Missachtung des Richtervorbehalts rechtswidrig. Eine gemäß § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO grundsätzlich erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung lag nicht vor. Wie auch der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 19. Oktober 2015 zutreffend ausgeführt hat, rügt die Revision zu Recht, dass die Anordnung des Oberstaatsanwalts nicht auf einer rechtmäßigen Inanspruchnahme seiner sich aus § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO er-gebenden Eilkompetenz beruhte, weil Gefahr im Verzug objektiv nicht vorlag.

bb) Das Fehlen einer richterlichen Durchsuchungsanordnung führt hier zu einem Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der bei der Durchsuchung gewonnenen Beweismittel.

Die Annahme eines Beweisverwertungsverbots ist von Verfassungs wegen zumindest bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrens-verstößen, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind, geboten (BVerfG, Beschluss vom 12. April 2005 – 2 BvR 1027/02, BVerfGE 113, 29, 61; Beschluss vom 16. März 2006 – 2 BvR 954/02, NJW 2006, 2684, 2686; Beschluss vom 20. Mai 2011 – 2 BvR 2072/10, NJW 2011, 2783, 2784). Ein solcher schwerwiegender Ver-stoß liegt aufgrund der oben geschilderten Umstände vor. Der Gesichtspunkt, wonach dem anordnenden Oberstaatsanwalt nicht bewusst gewesen sei, dass die den Ermittlungen zugrunde liegende Straftat bereits zehn Tage zurücklag, ändert an dieser Bewertung nichts. Unbeschadet dessen, dass eine solche Fehlvorstellung auf – nicht nachzuvollziehender – nicht vollständiger Information beruht hat, die der Sphäre der Ermittlungsbehörden zuzurechnen ist, kann die-ser Umstand es nicht rechtfertigen, dass noch nicht einmal der Versuch unternommen worden ist, an einem Werktag zu dienstüblichen Zeiten eine richterliche Entscheidung zu erlangen, zumal der Angeklagte sich in Untersuchungshaft befunden hatte.

cc) Anders als der Generalbundesanwalt meint, kann dem Aspekt eines möglichen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 18. November 2003 – 1 StR 455/03, BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4) bei – wie hier – solcher Verkennung des Richtervorbehalts keine Bedeutung zukommen (vgl. auch BGH, Urteil vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06, BGHSt 51, 285, 295 f.; Beschluss vom 30. August 2011 – 3 StR 210/11, BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 8). Die Einhaltung der durch § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO festgelegten Kompetenzregelung könnte in diesen Fällen bei Anerkennung des hypothetisch rechtmäßigen Ersatzeingriffs als Abwägungskriterium bei der Prüfung des Vorliegens eines Beweisverwertungsver-bots stets unterlaufen und der Richtervorbehalt sogar letztlich sinnlos werden. Bei Duldung grober Missachtungen des Richtervorbehalts entstünde gar ein Ansporn, die Ermittlungen ohne Einschaltung des Ermittlungsrichters einfacher und möglicherweise erfolgversprechender zu gestalten. Damit würde das we-sentliche Erfordernis eines rechtstaatlichen Ermittlungsverfahrens aufgegeben, dass Beweise nicht unter bewusstem Rechtsbruch oder gleichgewichtiger Rechtsmissachtung erlangt werden dürfen (BGH, Urteil vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06, BGHSt 51, 285, 296; Beschluss vom 30. August 2011 – 3 StR 210/11, BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 8).”

Wenn man so etwas doch nur häufiger lesen würde.

Nochmals: Auch Auslandstaten führen zum Bewährungswiderruf…..

© rcx - Fotolia.com

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Und zum Abschluss des Tages dann noch mal einen OLG-Beschluss zur Frage, ob eine Auslandstat Grundlage für einen Bewährungswiderruf sein kann. Das OLG Hamm sagt im OLG Hamm, Beschl. v. 10.05.2016 – 3 Ws 157/16: Ja (so auch schon der OLG Braunschweig, Beschl. v. 26.02.2016 – 1 Ws 5/16 und dazu Aufgepasst: Auch Auslandstaten führen zum Bewährungswiderruf..).

Und weil es so eindeutig ist dann hier nur die Leitsätze der Entscheidung des OLG Hamm, das auch zur Frage des Vertrauensschutzes Stellung nimmt:

  1. Die Verurteilung durch ein österreichisches Gericht aufgrund von in Österreich begangener Straftaten kann den Widerruf einer Strafaussetzung zur Bewährung im Inland rechtfertigen.
  2. Die Herausbildung des Vertrauens, der Widerruf einer Strafaussetzung werde unterbleiben, ist kein plötzliches Ereignis, sondern ein sich entwickelnder Prozess, in dessen Verlauf der Verurteilte auch die Bearbeitungszeiten in der Justiz berücksichigen muss.
  3. Ein Zeitablauf von nur sechs Monaten zwischen dem Ablauf der Bewährungszeit und der Entscheidung über den Widerruf kann einen Vertrauenstatbestand noch nicht begründen.

Strafzumessung: Bei der Vergewaltigung ist eine längere intime Beziehung kein Strafmilderungsgrund

© Dan Race Fotolia .com

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Das BGH, Urt. v. 20.04.2016 – 5 StR 37/16 – befasst sich mit der Strafzumessung bei einer Vergewaltigung. Der BGH hat auf die Revision der StA den Strafausspruch aufgehoben. Begründung:

“2. Das Landgericht hat die für die Tat verhängte Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten dem Strafrahmen des § 177 Abs. 1 StGB entnommen. Die Tat weiche in ihrem Unrechts- und Schuldgehalt wesentlich vom Regeltatbild des § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB „nach unten ab“. Der Angeklagte und die Nebenklägerin hätten seit längerem eine intime Beziehung geführt. Vor der Tat sei es vier- bis fünfmal zum Analverkehr gekommen. Zwar habe die Nebenklägerin dabei jeweils zum Ausdruck gebracht, dass sie den Analverkehr nicht wolle, diese Sexualpraktik aber dann doch über sich ergehen lassen. Wegen dieses Verhaltens sei die Hemmschwelle des Angeklagten herabgesetzt worden, „noch einen Schritt weiter zu gehen“ und den Analverkehr nicht nur gegen den verbalen, sondern auch gegen den körperlichen Widerstand der Nebenklägerin durchzusetzen.

3. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Die Nichtanwendung des Strafrahmens des § 177 Abs. 2 Satz 1 StGB trotz Erfüllung eines Regelbeispiels nach § 177 Abs. 2 Satz 2 StGB begegnet nur dann keinen rechtlichen Bedenken, wenn nach einer Gesamtwürdigung der relevanten Strafzumessungstatsachen gewichtige Milderungsgründe hierfür streiten (vgl. BGH, Beschluss vom 25. März 1998 – 1 StR 116/98, NStZ-RR 1998, 299; Urteil vom 25. Februar 2009 – 2 StR 554/08, NStZ-RR 2009, 203). Dies hat das Landgericht verkannt, indem es der durch die Verwirklichung des § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB begründeten Regelwirkung lediglich die Erwägung zu einer womöglich verminderten „Hemmschwelle“ des Angeklagten gegenübergestellt hat. Es bestehen schon Bedenken, ob dieser Gesichtspunkt für sich genommen eine ausschlaggebende Entlastung des Angeklagten begründen könnte. Das bedarf jedoch keiner Entscheidung, weil die Tat ausweislich der Äußerung des Angeklagten, die Nebenklägerin „verdiene“ die Vergewaltigung, Bestrafungscharakter aufweist. Bereits dies schließt es aus, früher gepflogene, von der Nebenklägerin überdies stets abgelehnte Sexualpraktiken strafmildernd in Ansatz zu bringen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2007 – 3 StR 242/07, BGHR StGB § 177 Abs. 2 Strafrahmenwahl 19). Darüber hinaus hat das Landgericht die weiteren den Angeklagten schwer belastenden Umstände (gewichtige Gewaltausübung, besondere Demütigung der Nebenklägerin, Durchführung des Analverkehrs bis zum Samenerguss, Traumatisierung der Nebenklägerin) nicht wie geboten im Rahmen einer Gesamtbetrachtung gewürdigt.”

(Klassischer) Fehler der StA, oder: Inbegriffsrüge ist schwer

entnommen wikimedia.org Urheber Harald Bischoff

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Urheber Harald Bischoff

Ich habe ja schon mehrfach über die sog. Inbegriffsrüge und deren Begründung berichtet. So z.B. u.a. über den OLG Hamm, Beschl. v. 15.04.2016 – 2 RBs 61/16 mit Hochreck Verfahrensrüge, oder: Wie begründe ich die Inbegriffsrüge richtig?  –  da war die Rüge ausreichend begründet. Allerdings sind mehr Verfahren Gegenstand der Berichterstattung gewesen, in denen das nicht der Fall war. Und dazu gehört nun auch das BGH, Urt. v.  12.05.2016 – 4 StR 569/15. Da ging es um Aufklärungsrügen der StA, mit denen die in der Revision beim BGH keinen Erfolg hatte. Der GBA hatte die Revision der StA “vertreten”, sich ihr also angeschlossen.

Beanstandet worden ist von der StA mit den Aufklärungsrügen, dass die Strafkammer es unterlassen hat, die für die beiden “– in den Niederlanden geborenen und dort auch lebenden – Angeklagten erholten [muss wohl heißen: eingeholten”] und zu den Akten gelangten niederländischen Strafregisterauskünfte zum Gegenstand der Hauptverhandlung zu machen. Diese weisen für beide Angeklagte mehrere Verurteilungen – auch wegen „Verstoßes gegen das Opiumgesetz“ – aus. In ihrem Urteil bezeichnet die Strafkammer den Angeklagten K. als „nicht vorbestraft“; hinsichtlich des Angeklagten B. enthält das Urteil keine Mitteilung zu (nicht) vorhandenen Vorstrafen.”

Dazu der BGH:

“b) Die Rügen sind unzulässig.

aa) Wird beanstandet, das Tatgericht habe den Inhalt in der Hauptver-handlung nicht verlesener Urkunden verwertet, so gehört zur ordnungsgemäßen Begründung der Verfahrensrüge nicht nur die Behauptung, dass die Ur-kunde nicht verlesen worden, sondern auch die Darlegung, dass der Inhalt der Urkunde nicht in sonst zulässiger Weise eingeführt worden sei (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 17. Juli 2014 – 4 StR 78/14, NStZ 2014, 604, 605 mwN). Nichts anderes gilt, wenn statt einer Inbegriffsrüge gemäß § 261 StPO eine Aufklärungsrüge erhoben wird und hierbei nicht auf die – überlegene – Beweisqualität der Urkunde, auf deren genauen Wortlaut oder auf andere, durch sons-tige Beweismittel nicht oder schwerer nachweisbare Umstände abgestellt wird. Denn eine erfolgreiche Aufklärungsrüge setzt voraus, dass der Beweis nicht erhoben wurde. Liegt ein solcher Fall nicht vor und wird mit einer Aufklärungs-rüge beanstandet, dass eine Urkunde nicht verlesen oder im Wege des Selbstleseverfahrens in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist, so ist es – zu-mindest in Fällen, in denen dies in Betracht kommt – daher erforderlich, dass die Revision mitteilt, dass die Urkunde oder deren Inhalt nicht auf andere Wei-se in die Hauptverhandlung eingeführt wurde (vgl. zur Verpflichtung zum Vor-trag sogenannter Negativtatsachen auch BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2005 – 2 BvR 656/99, BVerfGE 112, 185; ferner KK/Gericke, StPO, 7. Aufl., § 344 Rn. 38 mwN).

bb) Den sich hieraus ergebenden Anforderungen wird der Tatsachenvor-trag der Staatsanwaltschaft nicht gerecht (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Denn die Staatsanwaltschaft trägt in ihrer Rechtsmittelbegründung selbst vor, dass die niederländischen Strafregisterauskünfte nicht nur „zumindest auszugsweise verlesen“, sondern „den Angeklagten auch vorgehalten worden sind“. Zwar beweist das Hauptverhandlungsprotokoll (§ 274 StPO), dass eine Verlesung nicht erfolgt ist. Jedoch verhält sich die Revisionsbegründung nicht dazu, ob und gegebenenfalls welche Angaben die Angeklagten, deren „Werdegang“ (was die Staatsanwaltschaft ebenfalls nicht mitteilt) laut Protokoll in der Hauptverhandlung erörtert wurde, auf den – nicht protokollierungsbedürftigen – Vorhalt hin gemacht haben. Auch aus dem Schweigen der Urteilsgründe kann nicht geschlossen werden, dass das Gericht die von der Staatsanwaltschaft vermisste Aufklärung unterlassen hat (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1999 – 3 StR 17/99 mwN). Die Revisionsbegründung trägt daher nicht vor, dass ein Aufklärungsmangel tatsächlich vorliegt oder sich über die Vorhalte und hierzu möglicherweise abgegebene Erklärungen hinaus die Verlesung der Urkunden aufgedrängt hat. Dies hat die Unzulässigkeit der Verfahrensrügen zur Folge. Daher kann offen bleiben, ob in Fällen, in denen der Inhalt eines Schriftstücks in der Hauptverhandlung erörtert und nicht bestritten worden ist, dass das Schriftstück diesen Inhalt hat, ein Urteil regelmäßig nicht darauf beruhen kann, dass das Schriftstück nicht verlesen worden ist (so BGH, Beschluss vom 18. Februar 2016 – 1 StR 590/15).”

Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Wiederaufnahmeantrag der StA in „Schmierzettelform“, welche Gebühren bei Rücknahme?

© haru_natsu_kobo Fotolia.com

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Ich hatte, das räume ich ein, die Frage des Kollegen, die zu dem RVG-Rätsel vom vergangenen Freitag – Ich habe da mal eine Frage: Wiederaufnahmeantrag der StA in „Schmierzettelform“, welche Gebühren bei Rücknahme? – geführt hat, nicht ganz eingestellt. Hier dann der Rest und meine Antwort:

” ……. Bei einer erwarteten Kostenentscheidung zu Lasten Staatskasse stellt sich nun die Frage, welche Gebühren bei dieser Konstellation (gesetzlich) angefallen sind. Der Aufwand ähnelt ja stark dem erstinstanzlichen Verfahren beim AG, da wäre ohne Weiteres Grund- Verfahrens- und Erledigungsgebühr zu erwarten.

Im Wiederaufnahmeverfahren greifen ausschliesslich Nr. 4136 ff., eine Grundgebühr gibt es nicht, diese wird ersetzt durch Gebühr Nr. 4136. Hier war ich zwar mit der vollständigen Einarbeitung beschäftigt, der Antrag war aber kein Wiederaufnahmeantrag, sondern nur der Antrag, selbigen zurückzuweisen. Mangels Vorbemerkungen bereits im Ansatz schwierig zu lösen, es wurde zwar ein Antrag vorbereitet und eingereicht, aber dies war nicht der (eigentlich gemeinte) Wiederaufnahmeantrag. Analoge Anwendung wegen Regelungslücke oder wollte der Gesetzgeber in diesem Fall tatsächlich, dass der beauftrage RA bei Antrag der StA gebührenfrei arbeitet? Selbst der RA, der von einem (eigenen) Antrag abrät erhält ja schon die Gebühr 4136.

Da das Gericht auch nichts zur Zulässigkeit mitteilte/beschloss, stellt sich des Weiteren die Frage, ob es sich bei Beginn der Tätigkeit um den Verfahrensabschnitt 4137 oder eher 4138 handelte, zuguterletzt stellt sich noch die Frage, ob Gebühr Nr. 4141 analog durch Rücknahme des Wiederaufnameantrags der StA angefallen ist, da sich nicht nur die angestrebte Hauptverhandlung, sondern gleich auch das ganze weitere Verfahren erübrigt hat.

Dem Arbeitsaufwand würde nur die Kombination 4136, 4138 und 4141 gerecht werden, der Rechtspfleger wird wahrscheinlich 4141 und 4136 streichen und den Erstattungsanspruch der Mandantin mit einer Verfahrensgebühr (Mittelgebühr plus maximal 20% Toleranz) abspeisen.

Im Übrigen ist es schon interessant, welchen Aufwand hier Staatsanwälte(innen) für ein streng formelles Verfahren wie dem Wiederaufnahmeverfahren betreiben, während man als antragstellender Verteidiger -ohnehin nur mit üppiger Honorarvereinbarung- eine ganze Kanzlei mit 1-2 solchen Verfahren aufwandsbedingt lahmlegen kann.

Ich bin schon gespannt auf die Meinungen hierzu…..”

Ich habe dem Kollegen dann wie folgt geantwortet:

Hallo, sehr schönes Posting,  für das ich ausdrücklich danke. Denn: Da werde ich in den nächsten Auflagen der Kommentare, an denen ich beteiligt bin, nacharbeiten müssen. Denn dort ist – ebenso wie in anderen Kommentaren auch – immer nur der Fall behandelt, dass der Verurteilte einen WA-Antrag stellt. Nicht aber der Fall, dass er sich gegen einen WA-Antrag der StA verteidigt. Der Fall ist bislang offensichtlich übersehen worden.

Zur Sache: M.E. sind die Nrn. 41436, 4137 VV RVG sicher angefallen. Die sind, wenn Sie sich mal den Wortlaut anschauen, auf jeden Fall auch erfasst. “Geschäftsgebühr für die Vorbereitung eines Antrags” – Nr. 4136 und  “Verfahrensgebühr für das Verfahren über die Zulässigkeit des Antrags” – Nr. 4137 VV RVG, die sich daran nahtlos anschließt und die Fertigung des Antrags umfasst. So für den WA-Antrag, dann aber auch für den Antrag auf Zurückweisung eines WA-Antrages.

Die Nr. 4141 VV RVG wird schwierig werden. Können Sie aber mal versuchen, obwohl ich da nicht viel Hoffnung habe.”

Was daraus geworden ist, kann ich leider nicht sagen. Denn ich habe – wie so oft – von der Sache nichts mehr gehört.

Und: Dass der WA-Antrag der StA in “Schmierzettelform” gestellt war, hat natürlich auf die anwaltlichen Gebühren keine Auswirkungen.